Sygn. akt II C 141/14

1)W Y R O K

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 grudnia 2014r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek (...) w R. Wydział II Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Marta Kucharczyk- Gemza

Protokolant: Anna Repetyńska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2014r. w R.

sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w W.

przeciwko Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo R.

o zapłatę

1) zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 1 061, 59 zł (jeden tysiąc sześćdziesiąt jeden złotych 59/100) z ustawowymi odsetkami od dnia 02 stycznia 2014 roku;

2) pozostałym zakresie powództwo oddala;

3) zasądza od powoda na rzecz Skarbu Państwa- Prokuratorii Generalnej kwotę

3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sygn akt II C 141/14

UZASADNIENIE

Powód (...) SA z siedzibą w W. wniosła o zasądzenie od pozwanego kwoty 106.161,30 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 2 stycznia 2014 r z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót polegających na ręcznym plantowaniu poboczy przy drodze B. 185/184 a wykonanych przez powódkę w ramach realizacji umowy z dnia 22 kwietnia 2013 r . Umowę zawarto w trybie ustawy o zamówieniach publicznych w ramach której pozwany jako zamawiający zlecił powódce modernizację dróg w leśnictwie B. oddział 185/184 i 82/103. Szacowana wartość zamówienia ustalona została przez pozwanego na 369.419,46 zł netto. Powódka złożyła ofertę z najniższą ceną na 198.035,52 zł netto . W dniu 10.07 2013 r strony zawarły aneks do umowy ustalając termin zakończenia robót na 5.08 2013 r. W § 3 umowy pozwany zobowiązał się zapłacić powódce wynagrodzenie na podstawie cen jednostkowych zawartych w ofercie oraz rzeczywiście wykonanych i odebranych robót. Zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ w pkt 3.1 powódka przyjęła odpowiedzialność za jakość wykonania robót oraz za zgodność z przedmiarem robót i poleceniami Inspektora Nadzoru lub przedstawiciela wskazanego przez Inwestora. W pkt 3.3 pozwany zastrzegł , że przedmiar robót sporządzony przez inwestora stanowi integralną część umowy , a wymagania wyszczególnione w choćby jednym przypadku są obowiązujące dla powoda , tak jakby zawarte były w całym przedmiarze . Dodatkowo pozwany wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie do SIWZ jak należy rozumieć ilość jednostek obmiaru 1,0 m3 , 1,0 m2 i 1,0 m. Według pozwanego całość robót miała być rozliczona kosztorysem powykonawczym na podstawie stawek podanych w ofercie . Do wyceny należy przyjąć ilości podane w przedmiarze robót. Zgodnie z § 10 ust 1 umowy powód zgłaszał do odbioru poszczególne etapy robót wpisem do dziennika budowy . Pozwany odbierał roboty , sporządzano protokół rzeczowo – finansowy do którego załącznikiem był kosztorys powykonawczy i na tej podstawie powódka wystawiała faktury. Załącznikiem do umowy była oferta wraz z kosztorysem ofertowym dot drogi B. 185/184 w którym pod pozycją 7.d.2 powódka zaoferowała cenę 105 zł za 1 m2 ręcznego plantowania poboczy . Roboty zostały wykonane przez powódkę lecz nie zapłacone przez pozwanego. Pozwany zapłacił za wykonanie prac na drodze (...)/103 wynagrodzenie w wysokości 152.606,97 zł brutto . Za wykonanie prac na drodze B. 185/184 pozwany zapłacił jedynie część wynagrodzenia w wysokości 116.796,35 zl brutto i nie zawiera zakresu prac w zakresie ręcznego plantowania poboczy. Pozwany sprzeciwił się ujęciu tych robót w kosztorysie powykonawczym twierdząc że popełnił błąd wstawiając do przedmiaru pozycję nr 7 przez co zdublował zakres czynności z pozycji nr 6 . Zdaniem powoda powoływanie się przez pozwanego na błąd jest pozbawione podstaw . Na etapie korytowania ( pozycja 6) nie było potrzeby plantowania poboczy .Pozwany w piśmie z dnia 20.08 2013 r fakt ten przyznaje . Pozwany protokołem z dnia 1.08 2013 r odebrał roboty objęte roszczeniem pozwu . Zgodnie z art. 140 ustawy o zamówieniach publicznych zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie . Świadczenie które ma spełnić wykonawca powinno być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia . Wykonawca składa ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia zawartą w SIWZ. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi zatem odpowiadać złożonej ofercie . Odpowiedzialność za przygotowanie SIWZ spoczywa na pozwanym.

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 24 marca 2014r uwzględniono roszczenie powoda w całości.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwany Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo R. zastępowany przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie zwrotu kosztów procesu . Pozwany przyznał fakt zawarcia umowy z dnia 22 kwietnia 2013 r na modernizację dróg leśnictwa B. . Przyznał także , że umowa została wykonana a prace zostały przez pozwanego odebrane. Strony ustaliły wynagrodzenie kosztorysowe , zakres prac określił pozwany a powód zastosował stawki zgodne z ofertą złożoną w toku przetargu o udzielenie zamówienia publicznego . Pozwany przyznał również , że nie zapłacił całości wynagrodzenia żądanego przez powoda za modernizację drogi B. 185/184. Zdaniem pozwanego żądanie wynagrodzenia objętego pozwem jest niezasadne z dwóch powodów.

Po pierwsze powód nie zrealizował prac polegających na ręcznym plantowaniu poboczy ujętych w kosztorysie powykonawczym pod pozycją 7 . Zdaniem pozwanego plantowanie poboczy wchodziło w skład prac ujętych pod pozycją 6 jako mechaniczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni . Skoro zatem powód po wykonaniu prac z pozycji 6 uzyskał wyrównanie pobocza co zostało opłacone przez pozwanego nie było potrzeby ręcznego wyrównywania wyplantowanego mechanicznie i zwalcowanego pobocza. Powodowi zgodnie z umową przysługuje wynagrodzenie za prace określone w przedmiarze, które rzeczywiście wykonał . Jeśli nie było konieczne wykonanie ręcznego plantowania poboczy , to tym samym nie ma podstaw do wypłaty wynagrodzenia za te prace .

Po drugie powód domagając się objętej pozwem kwoty narusza zasady współżycia społecznego w zakresie lojalności i uczciwości w obrocie. Powód prowadząc profesjonalny charakter działalności świadomie i w nieuczciwy sposób wykorzystał pomyłkę pozwanego popełnioną w dokumentacji przetargowej zmierzając do powiększenia zysków kosztem pozwanego. Takie działania godzą w elementarne zasady uczciwości i nie mogą korzystać z ochrony . Jeśliby uznać roszczenie powoda za usprawiedliwione co do zasady to dla określenia wysokości wynagrodzenia powinno się przyjąć cenę jednostkową określoną przez powoda w ofercie dla odcinka drogi (...) czyli 1.05 zl za m2 co dawałoby kwotę 1.061,61 zl. ( przy przyjęciu ręcznego plantowania poboczy o pow 822 m2 . Ręczne plantowanie poboczy to prace bardzo proste o znaczeniu marginalnym pod kątem zaangażowania środków i koszt ich wykonania nie może stanowić ponad 90 % kosztów remontu całego odcinka drogi . Tymczasem w wypadku drogi o numerze (...) koszt plantowania poboczy stanowi mniej niż 1 % całości kosztów remontu drogi.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny :

W dniu 4 marca 2013 r pozwany zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane : ”R. : Modernizacja dróg leśnych w leśnictwie B. oddział 185/184 i 82/103” . W ogłoszeniu o zamówieniu wskazano , że kryterium oceny ofert stanowi najniższa cena. Szacowana wartość zamówienia została przez pozwanego ustalona na kwotę 369.419,46 zł netto .

Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z 4 marca 2013 r w części dotyczącej przedmiotu zamówienia wskazano miedzy innymi parametry dróg leśnych będących przedmiotem zamówienia na roboty budowlano montażowe. Robotami miały być objęte dwie drogi leśne o szerokości 3,5 m i długości 1.000 m i 680 m . Obie drogi stanowiły w zasadzie jeden ciąg tyle że z uwagi na konfigurację terenu nie były ze sobą połączone .

Pozwany sporządził kosztorys inwestorski (przedmiar ) obejmujący oddzielnie remont drogi (...)/103 i remont drogi B. 185/184 . W szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót w pkt 3.3 postanowiono , że przedmiar robót sporządzony przez zamawiającego stanowi integralną część umowy , a wymagania wyszczególnione w choćby jednym przypadku są obowiązujące dla wykonawcy tak jakby były zawarte w całym przedmiarze . Wykonawca nie może wykorzystywać błędów lub opuszczeń w dokumentach przetargowych a o ich wykryciu winien natychmiast powiadomić zamawiającego który dokona odpowiednich zmian i poprawek.

W przedmiarze robót dot drogi (...) pozwany domagał się pod pozycją 7.d.2 podania oferty co do ceny jednostkowej ręcznego plantowania poboczy przy przyjęciu że cena ta będzie dotyczyła orientacyjnie powierzchni 1.088 m2 ( k 64) . Natomiast w przedmiarze robót dot drogi (...) pod pozycją 7.d.2 pozwany domagał się podania oferty jedynie ceny jednostkowej za m2 . Nie podał orientacyjnej powierzchni której ta cena jednostkowa dotyczy. ( k 68)

W toku procedury przetargowej oferenci zadali pozwanemu pytanie dot sposobu rozliczenia określonego w przedmiarze robót określonego w pozycjach 8-12 w odniesieniu do drogi (...). Pytanie brzmiało czy podane pod pozycjami 8-12 ilości jednostek obmiaru jako 1,0 m2, 1,0 m3 i 1m są ilościami rzeczywistymi do wykonania czy nastąpiła pomyłka w podanych ilościach. Pozwany udzielił odpowiedzi , że roboty ujęte w pozycjach 8-12 przedmiaru robót dla oddziału 185/184 są robotami towarzyszącymi przy robotach podstawowych . Faktyczny rozmiar koniecznych do wykonania prac w tym zakresie zostanie ustalony zgodnie z potrzebami w trakcie realizacji zamówienia , a całość robót będzie rozliczona kosztorysem powykonawczym na podstawie stawek podanych w ofercie. Do wyceny oferty należy przyjąć ilości podane w przedmiarze robót.

W przetargu uczestniczyło 13 wykonawców . Powód złożył ofertę proponując ( po sprostowaniu oczywistej omyłki ) cenę brutto 243.583,69 zł ( netto 198.035,52 zł ) z terminem realizacji zamówienia do 90 dni od dnia podpisania umowy . W kosztorysie ofertowym dla drogi (...) pod pozycją 7 ujęto koszt wykonania robót ziemnych . Pod pozycją 7.d.2 ujęto ręczne plantowanie poboczy – 30 % z korytowania – 1 m2 , 105,00 zł . ( vide k 106) Nie podano przewidywanej powierzchni jakiej ręczne plantowani poboczy dotyczy pozostając jedynie przy cenie 1 m2 . Natomiast w kosztorysie ofertowym dot drogi (...) ( vide k 108) pod pozycją 8.d.2 ręczne plantowanie poboczy podano cenę jednostkową z 1 m 2 jako 1,05 zł i wskazano cenę za łączną przewidywaną powierzchnię plantowania 1.142,40 zł .

W dniu 22 kwietnia 2013 r w wyniku rozstrzygnięcia przetargu w trybie ustawy o zamówieniach publicznych strony zawarły umowę w myśl której powód zobowiązał się do wykonania robót budowlanych objętych przetargiem a pozwany w § 3 umowy zobowiązał się zapłacić wykonawcy wynagrodzenie na podstawie cen jednostkowych zawartych w ofercie oraz rzeczywiście wykonanych i odebranych robót . Strony ustaliły wartość oferty na 243.583,69 zl brutto. Zamawiający zastrzegł możliwość korekty wynagrodzenia na minus jeżeli w toku realizacji robot wystąpi konieczność zmiany zakresu robót. W § 15 umowy strony zastrzegły ze zgodnie z art. 144 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dopuszczają wprowadzenia jakichkolwiek zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty.

Nadzór nad robotami objętymi umową ze strony pozwanego pełnił inspektor nadzoru W. P., a ze strony wykonawcy robotami kierował P. M..

W wyniku realizacji prac na drodze (...) powód wykonał prace polegające na ręcznym plantowaniu poboczy. Po zakończeniu prac stosowne pomiary wykonanych prac na poboczach zostały wykonane przez W. P. i P. M. których wyniki ujęto w dzienniku budowy. Ustalono wówczas , ze ręczne plantowanie poboczy przy tej drodze objęło powierzchnię 822 m2 . Dopiero po wykonaniu pomiarów i po dokonaniu wpisu w dzienniku budowy W. P. zorientował się że cena jednostkowa wynosi dla tej kategorii robót 105 zł. Dlatego wykreślił wpis dot pomiaru pobocza z dziennika budowy. ( vide k 127)

Roboty odebrano protokołem końcowego odbioru robót z dnia 1.08 2013 r .

Pozwany zapłacił powodowi należność za wykonane prace zgodnie z umową za wyjątkiem kwoty 106.162 zł wyliczonej jako należność za ręczne plantowanie poboczy drogi (...) przy przyjęciu , ze roboty te objęły obszar 822 m2 przy cenie jednostkowej 105 zł za m2 . Koszt ręcznego plantowania poboczy drogi (...) wyniosła 1.142 zl przy przyjęciu 1,05 zl z m2.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o dokumenty :

ogłoszenie o zamówieniu k 42-46, Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia z 4 03 2013 r k 47 -55 Przedmiar robót drogi (...)/103 k 88-93 Przedmiar robót drogi B. 185/184 K 94-99 Szczegółową Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru robót k 75-82 Odpowiedzi na zapytania do SIWZ k 102 Ofertę powoda wraz z kosztorysem ofertowym obu dróg oraz zawiadomieniem o poprawie oczywistej omyłki rachunkowej k 104-110 kserokopię fragmentu dziennika budowy k 125-127 protokołu końcowego odbioru robót k 128 a nadto zeznań świadków P. M. , W. P. , Z. P. (1) .

Oceniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie Sąd dał wiarę dowodom w postaci dokumentów przedstawionych w sprawie, bowiem nie były one kwestionowane przez strony. Sąd dopuścił również dowody z zeznań świadków zawnioskowanych przez obie strony . Zeznania świadków P. M. , W. P. i Z. P. (1) Sąd uznał za wiarygodne. W świetle zeznań świadków a w szczególności świadka Z. P. (1) który w dacie wykonywania prac pełnił funkcję Nadleśniczego w Nadleśnictwie R. i orientował się w przebiegu robót bowiem bezpośrednio je nadzorował Sąd uznał zeznania świadków K. C. i Z. K. za drugorzędne dla rozstrzygnięcia istoty sporu. Świadkowie ci zostali zawnioskowani bowiem wobec sporządzenia dla potrzeb każdej ze stron ekspertyzy po wykonaniu robót. Zostali zawnioskowali celem rozstrzygnięcia sporu czy ręczne plantowanie poboczy przy drodze (...) było wykonywane i czy powinno być rozliczane jako odrębna pozycja czy w ramach mechanicznego korytowania. Świadek Z. P. (2) (przełożony W. P.) zeznał wprost że pobocza były ręcznie plantowane przy użyciu grabi i taczki. Widział pracownika który grabiami wyrównywał pobocze idąc przed walcem tak aby była jednolita powierzchnia bez ubytków. Prace te jak zeznał miały charakter marginalny jednak były wykonywane. Świadek K. C. zeznał , ze po zakończeniu prac nie da się stwierdzić w drodze oględzin czy ręczne plantowanie poboczy było wykonywane Zeznania świadków K. C. i Z. K. miały rozstrzygnąć spór stron czy ręczne plantowanie poboczy zaliczyć do pozycji mechanicznego korytowania i nie rozliczać go oddzielnie czy zaliczyć jako odrębną pozycję . W świetle zeznań świadka Z. P. (1) zawnioskowanego przez stronę pozwaną należało uznać fakt wykonania przez powoda ręcznego plantowania poboczy za przesądzony. Ponadto świadek W. pach przyznał ,ze po zakończeniu prac dokonano pomiarów pobocza a obmiar ten miał stanowić podstawę wyliczenia należnego wynagrodzenia za ręczne plantowanie poboczy. Obmiar ten wpisano do dziennika budowy . Dopiero po dokonaniu obmiaru W. P. zorientował się co do wysokości ceny jednostkowej i wówczas nie godząc się na to wykreślił wpis w dzienniku budowy. Wykonanie obmiarów pobocza świadczy o tym że ręczne plantowanie poboczy było wykonywane. W przeciwnym, racie te pomiary nie byłyby wykonywane. Z tych samych względów Sąd oddalił wniosek pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego

Sąd zważył:

Zgodnie z przepisem art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W niniejszej sprawie strony zawarły w dniu 22 kwietnia 2013 rr. umowę o roboty budowlane w trybie ustawy Prawo Zamówień Publicznych .

Powód twierdził że zgodnie z umową z dnia 22 kwietnia 2013 r za wykonane roboty winien uzyskać wynagrodzenie którego wysokość ustalona będzie na podstawie cen jednostkowych zawartych w ofercie oraz rzeczywiście wykonanych i odebranych robót . Co do tego otrzymali od pozwanego dodatkowe zapewnienie w odpowiedzi na zapytania do SIWZ z dnia 14 03 2013 r . Roboty zostały wykonane co potwierdza kosztorys powykonawczy , roboty zostały odebrane co oznacza że powód zobowiązanie wykonał w związku z czym powinien otrzymać umówione wynagrodzenie .

Spór dotyczył wynagrodzenia za ręczne plantowanie poboczy o powierzchni 822 m2 przy drodze B. 185/184 którego cena jednostkowa ustalona została w ofercie zatwierdzonej przez pozwanego na kwotę 105 z za 1 m2 .

Zdaniem pozwanego powód nie zrealizował prac polegających na ręcznym plantowaniu poboczy ujętych w kosztorysie powykonawczym pod pozycją 7 kosztorysu bowiem plantowanie poboczy wchodziło w skład prac ujętych pod pozycją 6 jako mechaniczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni . Ponadto domagając się objętej pozwem kwoty powód narusza zasady współżycia społecznego w zakresie lojalności i uczciwości w obrocie.

W wyniku postępowania dowodowego ustalono , ze prace polegające na ręcznym plantowaniu poboczy drogi B. 185/184 były wykonane. Przedmiar robót ani kosztorys ofertowy nie opisują jakie prace mają składać się na tę pozycję. Świadek Z. P. (1) zeznał , że 2-3 razy w tygodniu bywał w miejscu wykonywania prac bowiem nadzorował ich wykonanie jako Nadleśniczy . Widział jak przed walcem człowiek z grabiami wyrównywał teren i zasypywał ubytki i nierówności . Potwierdził to również świadek W. P. . Obaj świadkowie twierdzili że ręczne plantowanie poboczy miało charakter marginalny i odbywało się przy pomocy grabi i taczki. Skoro te roboty nawet w małym stopniu były wykonywane to niezależnie od tego ile zajęły czasu i wysiłku to były wykonane.

Rzeczą Sądu było zatem ustalenie czy pomimo wykonania tych prac pozwany powinien zapłacić powodowi umówione wynagrodzenie w wysokości 106.162 zł.

Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się rygoryzmem i podporządkowane jest zasadom o bezwzględnym charakterze, niepodlegającym pełnej dyspozycji podmiotu obowiązanego do stosowania p.z.p. Zasada swobody kontraktowania (art. 353 1 k.c.), w tym dowolność w wyborze kontrahenta, z którym zawarta zostanie umowa doznają w postępowaniu o zamówienie ograniczenia, które wynika z zasad gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych oraz postępowania o zamówienie, jak i brzmienia przepisów p.z.p.

Stosownie do treści art. 144 ust. 1 pzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Przepis ten przewiduje warunki które muszą wystąpić, aby możliwa była zmiana umowy zawartej w trybie zamówień publicznych. Jednakże nawet jeśli wystąpiłyby te warunki, to żeby domagać się obniżenia wynagrodzenia to musiałoby dojść do zgodnych oświadczeń woli stron zmieniających postanowienie umowne, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca.

Zmiana wysokości istotnego elementu umowy, jakim jest wysokość wynagrodzenia, mogłaby nastąpić także z inicjatywy jednej strony w oparciu o niektóre przepisy kodeksu cywilnego , które z mocy art. 139 § 1 pzp mają zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę o zamówieniach publicznych , np. art.357 1 k.c. , czy art. 629 k.c. (przy wynagrodzeniu kosztorysowym) W niniejszym przypadku nie zachodziły przesłanki określone w art. 629 kc uzasadniające zmianę umówionego wynagrodzenia. Zresztą pozwany argumentów na istnienie przesłanek tych przepisów nie zgłaszał. Przepis ten daje każdej ze stron możliwość żądania zmiany wynagrodzenia kosztorysowego określonego w umowie, gdy w toku wykonania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych. Ma on zastosowanie (podobnie jak 357 1 k.c. ) gdy określona zmiana okoliczności uzasadniająca zmianę wysokości świadczenia wystąpiła po ustaleniu tej wysokości przez strony - ma to być zmiana stawki dotychczas obowiązującej w obliczeniach stron. Taka sytuacja w niniejszej sprawie również nie miała miejsca .

Za zasadny należało jednak uznać podniesiony przez pozwanego zarzut nadużycia prawa przez powoda . Skorzystanie z dobrodziejstwa art. 5 k.c. jest możliwe jedynie wówczas, gdy strona wskaże jakie zasady współżycia społecznego doznały naruszenia w konkretnej sytuacji. Nie wystarczy zatem ogólne i lakoniczne powołanie się na naruszenie powyższej normy. Pozwany podniósł naruszenie zasady współżycia społecznego w zakresie lojalności i uczciwości w obrocie. Należy podkreślić, iż norma art. 5 kc ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności .Przepis art 5 k.c. znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy osobie uprawnionej przysługuje określone prawo podmiotowe, lecz w świetle oceny danego stanu faktycznego i przy uwzględnieniu treści konkretnej normy prawnej korzystanie przez nią z tego prawa pozostaje w sprzeczności z zasadami wskazanymi w tym przepisie. Do powyższych zasad zalicza się zasady współżycia społecznego, których treść nie jest zdefiniowana, a w ogólnym ujęciu można przyjąć, że przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania. Domniemywa się, że korzystający ze swego prawa czyni to w sposób zgodny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i dopiero istnienie szczególnych okoliczności może obalić to domniemanie i pozwolić na zakwalifikowanie określonego zachowania jako nadużycia prawa. W ocenie Sądu, takie szczególne okoliczności zachodziły w niniejszej sprawie. . Dokonując oceny zachowania powoda pod kątem wypełnienia zobowiązania umownego należało wziąć pod uwagę takie aspekty jego zachowania jak: przestrzeganie zasad lojalności, uczciwości, opartego na zaufaniu kontrahenta zarówno w fazie kształtowania się jak i wykonywania umowy. Kryteria te przybierają postać klauzul generalnych i stanowią swoistą formę konkretyzacji uniwersalnych zasad uczciwości obrotu.

Bezspornym w niniejszej sprawie było , że pozwany w przedmiarze robót zażądał wskazania przez oferenta ceny jednostkowej za 1 m 2 za ręczne plantowanie poboczy . W przedmiarze dot drogi B. 185/184 nie określono orientacyjnej powierzchni której te prace mają dotyczyć. Powód w kosztorysie ofertowym wskazał cenę 1 metra 2 1000 krotnie wyższą od ceny rynkowej , którą pozwany zatwierdził. Pozwany nie złożył oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych błędu , nie złożył oświadczenia o odstąpieniu od umowy . Jednak okoliczności niniejszej sprawy świadczą o tym , ze działanie strony powodowej która podała stawkę o 1.000 % wyższą od stawki rynkowej za ten rodzaj prac było celowym postępowaniem zmierzającym do powiększenia zysków z pokrzywdzeniem pozwanego. Z zeznań świadka P. M. kierownika robót ze strony wykonawcy który wykonywał kosztorys ofertowy wynika , że cenę 105 zł za m2 wpisał w kosztorysie ofertowym celowo licząc na zarobienie dużych pieniędzy. Świadek P. M. na rozprawie w dniu 30 września 2014 r ( karta 260) zeznał ( 0:38:00) że :”… wykonawcy wykonując kosztorys bazują na tym co im do wyceny daje zamawiający . Jeżeli zamawiający prosi o wycenę 1 m to czy wpisze tę złotówkę czy 105 zł jak w tym przypadku nie rzutuje to na atrakcyjność oferty. W związku z tym daję sobie wysoką stawkę że gdyby jednak zamawiający podjął się zlecenia mi tych robót to wtedy zarabiam bardzo duże pieniądze”. Świadek zeznał , że spodziewał się , że oferta w tej części nie będzie przyjęta . Wiedział że cena jest absurdalnie wysoka lecz liczył na to że jeśli pozwany ją przyjmie to powód zarobi duże pieniądze .Zamierzał zatem wykorzystać rygoryzm przepisów wynikających z ustawy Pzp .

Strony zawarły umowę o roboty budowlane której celem była modernizacja dwóch odcinków drogowych przedzielonych pasem 200 m . W kosztorysie dot pasa północnego powód podał w tej samej ofercie stawkę za ręczne plantowanie poboczy 1,05 zl a przy tych samych pracach na odcinku południowym 105zł ( !) . Błąd pozwanego polegał na tym że przeoczył fakt braku przecinka co spowodowało że zaakceptował tysiąckrotnie wyższą stawkę 1 m 2 . Oczywistym jest że gdyby pozwany zauważył wysokość ceny jednostkowej to do podpisania umowy z powodem by nie doszło. Cena ręcznego plantowania poboczy spowodowałaby wzrost wartości robót o 90% . Przy drodze (...) wartość robót ręcznego plantowania poboczy stanowiła 1% wartości prac. Trzeba mieć na względzie że kryterium wyboru ofert stanowiła najniższa cena. Dlatego zeznania świadka P. M. którego zdaniem prawidłowym było wpisanie absurdalnie wysokiej ceny jednostkowej bo nie wpływało to na wartość oferty są co najmniej niezrozumiałe. Dla obu stron było przecież oczywiste że do wartości oferty nie wlicza się wartości 1 m2 lecz powierzchnię po wykonaniu obmiarów po zakończeniu prac. Powód domaga się wynagrodzenia za wykonaną ilość robót. Niewątpliwie strony ustaliły wynagrodzenie kosztorysowe . Przedmiar nie był traktowany jako podstawa do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia całkowitego i pozwana wyraźnie informowała oferentów, że wynagrodzenie będzie uzależnione od obmiarów powykonawczych.

Znamiennym jest że świadek P. M. nie miał wątpliwości że podana cena jednostkowa nie mieści się w cenach rynkowych. Podał ją jako cenę jednostkową 105 zl mając świadomość że cena rynkowa wynosi zaledwie 1,22 zl za metr a cena podana w drugim kosztorysie za te same prace wynosiła 1,05 zł. Podanie liczby 105 zl która z uwagi na skład cyfr jest podobna do kwoty 1.05 zł i może być przeoczona ( wśród 12 innych ofert) w kosztorysie zawierającym kolumny cyfr zakrawa na celowe wprowadzenie inwestora w błąd który ma prawo działając w zaufaniu do kontrahenta nie spodziewać się że cena jednostkowa będzie tak absurdalnie wysoka. Nie istniało żadne uzasadnienie akurat takiej ceny jednostkowej tym bardziej że była ona tysiąckrotnie wyższa od ceny rynkowej. Równie dobrze mogła to być każda inna kwota składająca się z innych cyfr lecz wtedy zapewne byłaby większa szansa na to ze inwestor ją zauważy. Dziwnym trafem inne ceny jednostkowe w innych pozycjach kosztorysu nie zostały drastycznie zawyżone . Podkreślenia wymaga również fakt , ze kryterium wyboru ofert stanowiła cena . Skoro powód zaoferował cenę najniższą spośród wszystkich 13 zgłoszonych ofert to po ostatecznym obmiarze robót przy cenie jednostkowej za ręczne plantowanie poboczy cena ta musiałby wzrosnąć o 106.000 zł . Tymczasem wartość robót obu dróg wynosiła łącznie 243.583 zł brutto . Niewątpliwe w przypadku zachowania zasad uczciwości w obrocie powód mógł wpisać orientacyjną łączną wartość proponowanych robót podając choć w przybliżeniu powierzchnię ręcznego plantowania poboczy . Tym bardziej ze jak zeznał świadek P. M. powierzchnia do ręcznego plantowania była oczywista i łatwa do wyliczenia.

W tym stanie rzeczy Sąd I instancji na podstawie art. 647 k.c. zasądził od pozwanego na rzecz powoda 1.061,59 zł z tytułu wynagrodzenia za niezapłaconą część wynagrodzenia kosztorysowego za wykonanie robót budowlanych przyjmując cenę jednostkową 1,22 zł za m2 ( 822 m x 0,5 x 2 = 822x1.05 zł = 863,10 zł x 23 % podatku VAT = 1.061,59 zł ) z ustawowymi odsetkami od 2 stycznia 2014 r. tj. wezwania pozwanego do zapłaty ( art. 455 k.c. ). Dalej idące powództwo podlegało oddaleniu. Postępowanie dowodowe wykazało , że strona powodowa naruszyła zasady współżycia społecznego w postaci lojalności oraz uczciwości w obrocie ( art. 5 k.c. ). Powód prowadząc profesjonalny charakter działalności świadomie i w nieuczciwy sposób wykorzystał nie tyle pomyłkę pozwanego popełnioną w dokumentacji przetargowej lecz wprowadził do kosztorysu absurdalnie wysoką stawkę ceny jednostkowej której wysokości pozwany miał prawo się nie spodziewać. Dlatego żądanie powoda w części przekraczającej kwotę 1.061,59 zl .należało uznać za nadużycie prawa i roszczenie w tej części oddalić. O kosztach orzeczono zgodnie a rt 98 kpc.

Sędzia