Sygn. akt X GC 79/13

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 23 stycznia 2011 roku powódka Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T. wniosła o zasądzenie od pozwanej Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. kwoty 387.204 zł wraz z odsetkami ustawowymi naliczonymi od dnia 13 stycznia 2013 roku do dnia zapłaty, kwoty 193.602 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 23 września 2012 roku do dnia zapłaty, kwoty 50.000 zł od dnia 23 września 2012 roku do dnia zapłaty oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu pozwu wskazano, że strony łączyła umowa o roboty budowlane, na mocy której powódka jako wykonawca miała wykonać roboty budowlane polegające na wymianie sieci cieplnej w ul. (...) w Z.. Pozwana nie dysponowała terenem budowy w sposób umożliwiający jego przekazanie stronie powodowej, a to wobec pozostawania tego terenu, w istotnej dla realizacji robót części, w chronionych prawem posiadaniu osób trzecich. Co więcej, posiadacze ci formułowali twierdzenia o nabyciu prawa własności posiadanych części nieruchomości w wyniku zasiedzenia. W tym stanie rzeczy kierownik budowy odmówił przejęcia terenu budowy, przekazując sporządzone przez siebie oświadczenie inspektorowi nadzoru inwestorskiego. W tej sytuacji pozwana wyznaczyła stronie powodowej „nieprzekraczalny” termin przejęcia terenu budowy w sytuacji, gdy istotna część tego terenu pozostawała w trwałym posiadaniu osób trzecich, które na tymże terenie umieściły swoje naniesienia. Strona pozwana sama zatem, ani na dzień 7 sierpnia 2012 roku, ani też w późniejszym okresie, w tym na dzień 27 sierpnia 2012 roku, nie znajdowała się w posiadaniu całego terenu budowy, niezbędnego dla prowadzenia robót budowlanych, a zatem w sposób oczywisty nie mogła go przekazać stronie powodowej. Wobec bezczynności strony pozwanej i nieprzekazania terenu budowy ani gwarancji zapłaty w wyznaczonym terminie, pismem z dnia 8 stycznia 2013 roku strona powodowa skierowała do strony pozwanej, oświadczenie o odstąpieniu od umowy w całości ze skutkiem na dzień odstąpienia wraz z wezwaniem do zapłaty w terminie 3 dni kary umownej przewidzianej w § 11 ust. 2 pkt. 2 lit. c umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, wynoszącej 20 % wynagrodzenia umownego tj. 387.204 zł oraz wezwaniem do zwrotu kwoty 193.602 zł uiszczonej przez stronę powodową jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy zgodnie z postanowieniami pkt. 19 SIWZ, jak również wezwaniem do zapłaty kwoty 592.442,12 zł tytułem kary umownej przewidzianej w § 11 ust. 2 pkt. 2 lit. b za zwłokę w przekazaniu terenu budowy oraz uniemożliwienie rozpoczęcia robót, za okres od 8 sierpnia 2012 roku do dnia 7 stycznia 2013 roku.

(pozew k. 2 – 22)

W dniu 4 marca 2013 roku pozwana złożyła odpowiedź na pozew wnosząc o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania. Zdaniem pozwanej, powódka przed złożeniem oferty zapoznała się z dokumentacją przetargową powinna mieć i zapewne miała świadomość konieczności przeprowadzenia prac przez nieruchomości, na których znajdowały się naniesienia osób trzecich, skoro ujęła koszty takich robót w załączonym do oferty kosztorysie w pozycjach 86 – odtworzenie terenów zielonych (drzewa i krzewy) i pozycja 46 (wykonywanie trawników dywanowych na obszarze 1280 m 2 ).

Powódka przedstawiając tak szczegółowe wyliczenia jako profesjonalista musiała przed skalkulowaniem kosztów i sporządzeniem oferty przeprowadzić wizję lokalna terenu przez który przebiegać miała inwestycja. Pozwana podkreśliła, że zarówno decyzja nr (...) z dnia 9 grudnia 2010 roku wydana z upoważnienia Prezydenta Miasta Z. jak i wydruk z mapy ewidencyjnej z dnia 18 listopada 2010 roku oraz tabelaryczny wypis z rejestru gruntów z dnia 8 grudnia 2010 roku (umieszczone w projekcie budowlanym) określają jednoznacznie granice działek jako tytuł własności Gminy M. Z. do tych terenów oraz prawo do ich dysponowania przez pozwaną w zakresie realizacji przedmiotowej inwestycji przebudowy sieci ciepłowniczej. Również Starosta (...) wydając pozwolenie na budowę w żaden sposób nie kwestionował tytułu prawnego pozwanej do dysponowania przedmiotową nieruchomością na cele związane z realizacją przedmiotowej inwestycji. To po stronie powodowej powstały okoliczności, na które pozwana nie miała wpływu związane z wycofaniem się z przejęcia terenu budowy przez Członka Zarządu co miało miejsce w dniu 31 lipca 2012 roku i wskazaniem, że przejęcia miałaby dokonać osoba bliżej nie spersonifikowana z uprawnieniami budowlanymi w terminie określonym przez powódkę. Ponadto powódka nie ustanowiła osoby, która miała pełnić funkcję kierownika budowy, tym samym żadna osoba nie mogła wykonywać uprawnień kierownika budowy określonych ustawą Prawo Budowlane do czasu jego ustanowienia w umowie. A zmiana postanowień zawartej umowy wymagała pod rygorem nieważności zachowania formy pisemnego aneksu stron. W dniu 6 sierpnia 2012 roku powódka wystąpiła do pozwanej „o wyrażenie zgody na zmianę wskazanej przez powódkę osoby do pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji – p. E. G. oraz o wyrażenie zgody na realizację inwestycji przez podwykonawcę. W ocenie pozwanej powódka nie mogła jednostronnie zmienić kierownika budowy, skoro w umowie nie ustanowiła kierownika budowy, zaś zmiana warunków umowy wymagała anektowania umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Pozwana nie wyraziła zgody na zmianę kierownika budowy. Powódka również wobec odmowy przez pozwaną wyrażenia zgody na realizację inwestycji przez podwykonawcę, utraciła zdolność należytego wykonania przedmiotowej inwestycji własnymi siłami i środkami. Dlatego w ocenie pozwanej powódka zaczęła podejmować działania, które miały na celu wydłużenie określonego w umowie terminu na realizację przedmiotowej inwestycji. Załączona do postępowania przetargowego dokumentacja jednoznacznie określała przebieg inwestycji. Powódka zobowiązana była zapoznać się ze stanem faktycznym nieruchomości, przez które inwestycja miała przebiegać, zaś w przypadku jakichkolwiek wątpliwości mogła zgłosić na piśmie pytania do zamawiającego. Zdaniem pozwanej, powódka nie przystępowała do realizacji inwestycji i jedynie gołosłownie twierdziła, że osoby trzecie sprzeciwiają się realizacji tej inwestycji, podczas gdy do dnia odstąpienia od umowy przez pozwaną, powódka nie przedstawiła żadnych relewantnych prawnie dowodów, że powódka podjęła działania i czynności celem rozpoczęcia prac, zaś napotkała ze strony osób trzecich sprzeciw, który realnie uniemożliwiłaby przeprowadzenie inwestycji na działkach stanowiących własność Gminy M. Z.. Pozwana wskazała, że złożyła powódce skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy przy piśmie z dnia 30 sierpnia 2012 roku. Jednocześnie złożyła oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wymagalnych wierzytelności nadających się do potrącenia. Z jednej strony kwoty 193.602 zł stanowiącej równowartość 10 % wynagrodzenia brutto wypłaconego przez powódkę w dniu 31 lipca 2012 roku na rachunek pozwanej – podlegającej zwrotowi na rzecz powódki z chwilą odstąpienia od umowy, z drugiej zaś wierzytelność pozwanej w kwocie 193.602 zł w stosunku do powódki z tytułu połowy kary umownej wynikającej z § 11 ust. 2 pkt. 1 lit. d) umowy. Żądanie przez powódkę zasądzenia na jej rzecz kwoty 387.204 zł wraz z ustawowymi odsetkami z tytułu „odstąpienia” przez powódkę od umowy oświadczeniem woli z dnia 8 stycznia 2013 roku, nie jest zasadne bowiem pozwana uprzednio skutecznym oświadczeniem woli o odstąpieniu od umowy z dnia 30 sierpnia 2012 roku rozwiązała stosunek obligacyjny między stronami. Jeżeli od umowy odstępuje jedna ze stron, to tym samym nie może nastąpić odstąpienie od umowy drugiej strony.

(odpowiedź na pozew k. 197)

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Urząd Miasta Z. decyzją z dnia 9 grudnia 2010 roku zezwolił na lokalizację projektowanej inwestycji: „Przebudowa sieci ciepłowniczej w pasie drogowym drogi gminnej Ż. i P. (dz.nr (...), (...), (...), (...)) oraz użyczenia terenu dla realizacji przedmiotowej inwestycji”.

(decyzja k. 161)

Decyzją z dnia 20 stycznia 2011 roku Starosta (...) zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę sieci ciepłowniczej, zaliczonej do XXVI kategorii obiektów budowlanych do realizacji na działkach nr (...) położonych w Z., ul. (...), ulica (...).

(decyzja k 162 odwrót)

Wojewoda (...), decyzją z dnia 6 września 2011 roku stwierdził nabycie przez Gminę M. Z. z mocy prawa z dniem 1 stycznia 1999 roku nieruchomości zajętych pod drogi publiczne (drogi gminne), położonych w Z., oznaczonych w ewidencji gruntów jako nr 193 o pow. 4671 m 2 obręb 118, ul. (...).

(decyzja k. 100)

Przed niżej opisanym przetargiem i zawarciem umowy mieszkańcy terenów objętych inwestycją nie byli pytani o zgodę na prowadzenie inwestycji przez ich teren.

(zeznania świadka M. R. e protokół z dnia 20.02.2014 roku 01:07:16 min.)

Z map przedstawionych powodowi w procesie przetargowym wynikało, że w pasie drogowym należącym do miasta są naniesienia, czyli ogrodzenia i drzewa.

(zeznania prezesa zarządu pozwanej M. W. e protokół z dnia 19.03.2015 r 00:52:15 min)

W trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w oparciu o opracowaną wcześniej przez stronę pozwaną specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w dniu 31 lipca 2012 roku pozwana Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. jako zamawiający zawarła ze stroną powodową Przedsiębiorstwem (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T. jako wykonawcą umowę na wykonanie robót budowlanych nr (...) 1 (...), na mocy której powódka wykonać miała roboty budowlane, polegające na wymianie sieci cieplnej w ul. (...) w Z., obejmujące budowę sieci w ul. (...), podłączenie do istniejących przyłączy jak również demontaż sieci ciepłowniczej kanałowej.

(umowa k. 34, specyfikacja k. 38)

Pozwana oświadczyła, że posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zobowiązała się przekazać powódce w terminie 7 dni od podpisania umowy dokumentację techniczną, teren budowy, dziennik budowy. Pozwana zobowiązała się również wskazać powódce granice terenu budowy oraz określić w formie pisemnej niezbędne dane do prawidłowego wytyczenia przez powódkę wszystkich budynków, obiektów, robót (§ 5).

Strony ustaliły odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań objętych niniejszą umową w formie kar umownych.

Powódka zobowiązała się płacić pozwanej kary umowne m.in. za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od powódki w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto, za niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie przedmiotu umowy skutkujące rozwiązaniem lub odstąpieniem od umowy z winy powódki (§ 11 pkt. 2 ppkt 1 d umowy)

Pozwana zobowiązała się płacić powódce kary umowne a) za zwłokę w dostarczeniu umówionych projektów w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto za wykonanie obiektów lub robót, których dotyczy projekt, za każdy dzień zwłoki liczony odpowiednio od terminu umownego za dostarczenie projektu, b) za zwłokę w przekazaniu terenu budowy oraz uniemożliwienia rozpoczęcia robót w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto, c) z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy (z wyłączeniem przypadku wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy) – w wysokości 20 % wynagrodzenia umownego (§ 11 pkt. 2 ppkt. 2).

Strony umówiły się, że oprócz przypadków wymienionych w kodeksie cywilnym zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy, jeżeli wykonawca narusza postanowienia umowy, w szczególności, gdy: 1) wykonawca bezpodstawnie (bez umownie) dopuści podwykonawcę do realizacji robót budowlanych albo powierzy poprawienie lub dalsze wykonanie robót innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy, 2) wykonawca bez upoważnienia ze strony zamawiającego wstrzymuje roboty na co najmniej 7 dni, 3) wykonywane roboty przez wykonawcę będą nie zgodne z uzgodnionym z zamawiającym projektem budowalnym, prowadzone w sposób odbiegający od sztuki budowlanej lub obowiązujących Polskich Norm budowalnych, z tego tytułu zamawiający nie poniesie kosztów nieprawidłowo wykonanych robót, 4) wykonawca w sposób rażący narusza przepisy BHiP oraz przeciw pożarowe podczas wykonywania robót. Odstąpienie od umowy z opisanych wyżej przyczyn traktowane miało być jako spowodowane z winy wykonawcy. (§ 12)

Wykonawca zobowiązał się ustanowić kierownika budowy (§ 6 pkt. 2).

Strony ustaliły, że obowiązująca formą wynagrodzenia, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz ofertą wykonawcy wybraną w trybie przetargu nieograniczonego jest wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenia wyrażało się kwotą 1.574.000 zł (netto), podatek vat 362.020 zł, razem brutto 1.936.020 zł (§ 4).

W razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, pozwana mogła odstąpić od umowy w terminie miesiąca od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach (§ 14)

(umowa k 34)

Strony umówiły się, że powódka przed podpisaniem umowy zobowiązana jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10 % ceny całkowitej brutto podanej w ofercie zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Zabezpieczenie miało służyć pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (§ 19 SIWZ)

(Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia k. 38)

W dniu 31 lipca 2012 roku pozwana przekazała powódce dokumentację techniczną oraz projekt budowlany przebudowy sieci ciepłowniczej.

(protokół przekazania k. 292, pismo k. 293)

Powódka w dniu 30 lipca 2012 roku wpłaciła na rachunek pozwanej kwotę 193.602 zł tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Kwota ta została zatrzymana przez pozwaną i nie zwrócona powódce.

(bezsporne, potwierdzenie przelewu k. 175, zeznania prezesa zarządu pozwanej M. W. e protokół z dnia 19.03.2015 r 01:30:26 min.))

Powódka jako kierownika budowy wskazywała P. F., który gotów był do pełnienia tej funkcji na budowie.

(oświadczenie k. 133, zeznania świadka M. G. k. 497, zeznania świadka P. F. k. 495, zeznania świadka A. B. k. 501, zeznania świadka J. K. e protokół z dnia 28 listopada 2013 roku 01:25:40 min, zeznania świadka M. R. e protokół z dnia 20 lutego 2014 roku 00:16:22 min)

W piśmie z dnia 6 sierpnia 2012 roku powódka zwróciła się do pozwanej o wyrażenie zgody na zmianę wskazanej przez niego osoby do pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji. Do pełnienia tej funkcji zaproponowała E. G.. Pozwana nie wyraziła zgody na zmianę kierownika budowy.

(pismo k. 294, pismo k. 297)

W wykonaniu umowy, w dniu 7 sierpnia 2012 roku podjęto próbę przekazania stronie powodowej terenu budowy. Po geodezyjnym wytyczeniu trasy nowoprojektowanej magistrali cieplnej okazało się, że teren budowy tj. w szczególności działki nr (...) (na których m.in. miały być wykonywane roboty budowlane objęte umową), pozostaje w istotnej dla realizacji robót części, w trwałym posiadaniu osób trzecich, innych niż strona pozwana. Posiadanie to przejawiało się usytuowaniem widocznych, trwałych ogrodzeń, jak również znajdującej się na owych działkach infrastruktury naziemnej i podziemnej oraz roślinności, w tym drzew i krzewów. Osobowy te nie wyrażały zgody na ingerencję w ich stan posiadania przez stronę powodową.

(oświadczenie kierownika budowy k. 133, notatki służbowe k. 134 – 137, zeznania świadka P. F. k. 495, M. G. k. 498, zeznania świadka A. B. k. 500, mapa sytuacyjna k. 488, zeznania świadka L. G. e protokół z dnia 28 listopada 2013 roku 00:31:32 min, zeznania świadka J. K. e protokół z dnia 28 listopada 2013 roku 01:10:22 min, 01:19:25 min, zeznania świadka K. L. e protokół z dnia 20 lutego 2014 roku 01:32:32 min, zeznania świadka A. M. e protokół z dnia 20 lutego 2014 roku, 01:56:09 min), zeznania świadka N. K. e protokół z dnia 20 .02.2014 r 02:12:39 min, zeznania świadka A. A. e protokół z dnia 29.05.2014 roku, 00:08:16 min., zeznania świadka A. K. e protokół z dnia 29.05.2014 roku 00:42:27 min, zeznania świadka A. W. e protokół z dnia 16.10.2014 roku 00:14:58 min., 00:43:51 min., zeznania świadka W. W. e protokół z dnia 16.10.2014 r, 01:13:42 min., zeznania członka zarządu powoda B. W. e protokół z dnia 19.03.2015 r 00:20:38 min., zeznania prezesa zarządu pozwanej M. W. e protokół z dnia 19.03.2015 r 00:48:56 min.).

Ustanowiony przez powódkę kierownik budowy z uwagi na powyżej opisaną sytuację, w dniu 7 sierpnia 2012 roku odmówił przejęcia terenu budowy przekazując sporządzone przez siebie oświadczenie inspektorowi nadzoru inwestorskiego.

(protokół przekazania terenu z dnia 7 sierpnia 2012 roku wraz z oświadczeniem kierownika budowy k. 133)

Pismem z dnia 8 sierpnia 2012 roku, do którego załączono kopię protokołu przekazania terenu budowy wraz z oświadczeniem kierownika budowy z dnia 7 sierpnia 2012 roku, strona powodowa wskazała stronie pozwanej na przeszkody wyłączające możliwość przejęcia przez stronę powodową terenu budowy, do czasu ich usunięcia przez stronę pozwaną.

(pismo k. 139)

W odpowiedzi, w dniu 9 sierpnia 2012 roku pozwana wezwała powódkę do przejęcia terenu budowy, nie kwestionując faktu władania terenem planowanej budowy przez osoby trzecie, a zarazem, niezgodnie ze stanem faktycznym, sugerując jakoby sytuacja ta była znana stronie powodowej na dzień przystąpienia do przetargu i podpisania umowy. Do pisma dołączono kopię pisma Urzędu Miasta Z. z dnia 1 sierpnia 2012 roku, który wezwał osoby oznaczone jako „właściciele przyległych nieruchomości” do udostępnienia zajmowanych przez nich terenów na cele wykonania robót budowlanych, jak również „do przesunięcia ogrodzeń do linii własności” do dnia 31 maja 2013 roku.

(pismo k. 140, k. 141, zeznania świadka M R. e protokół z dnia 20 lutego 2014 roku, 00:33:11 min.)

Powódka w dalszym ciągu utrzymywał stanowisko, że nie są spełnione przesłanki przejęcia terenu budowy wobec trwania stanu zajęcia części terenu budowy przez osoby trzecie. Powódka przeprowadziła wizje lokalne terenu budowy celem weryfikacji czy możliwe jest jego przejęcie. W piśmie z dnia 14 sierpnia 2012 roku skierowanym do pozwanej przedstawiła informacje odnośnie wizji lokalnej terenu budowy załączając dokumentację fotograficzną. Wskazała, że teren ten w dalszym ciągu jest w części zajmowany przez osoby trzecie, które ponadto wskazują na zasiedzenie posiadanych nieruchomości, a zatem na swoje uprawnienia wynikające nie tylko ze stanu posiadania ale również z prawa własności.

(pismo k. 142, k. 143, dokumentacja fotograficzna k. 144 - 159)

Zastępca Prezydenta Miasta Z. w piśmie z dnia 24 sierpnia 2012 roku skierowanym do powódki oświadczył, że nie ma żadnych przeszkód prawnych do rozpoczęcia realizacji inwestycji.

(pismo k. 167, zeznania świadka P. S. k. 492)

Starosta (...) decyzją z dnia 27 sierpnia 2012 roku zezwolił Gminie M. Z. na usunięcie 8 sztuk drzew, krzewów z terenu części działki oznaczonej nr ewidencyjnym 193/2, nie stanowiącej pasa drogowego drogi ul. (...) w Z. w terminie do 31 grudnia 2012 roku, ze względu na kolidowanie drzew i krzewów z planowaną przebudową sieci ciepłowniczej.

(decyzja k. 103)

W piśmie z dnia 30 sierpnia 2012 roku, doręczonym w dniu 30 sierpnia 2012 roku, pozwana oświadczyła powódce, że odstępuje z winy powódki od umowy z dnia 31 lipca 2012 roku. Uzasadniając oświadczenie o odstąpieniu pozwana powołała się na brak przystąpienia przez powódkę do realizacji w terminie przedmiotu kontraktu, braku przejęcia terenu budowy i rozpoczęcia robót. Jednocześnie pozwana wskazała, że zwłoka w wykonaniu zobowiązania stanowi istotną zmianę okoliczności powodującej, że wykonanie umowy po terminie nie leży w interesie publicznym.

Jednocześnie pozwana poinformowała powódkę, że przysługuje jej w stosunku do powódki wierzytelność w kwocie 387.2014 zł stanowiąca równowartość 20 % wynagrodzenia brutto tytułem kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z winy powódki. Pozwana złożyła powódce oświadczenie o potrąceniu tej wierzytelności z wierzytelnością powódki w kwocie 193.602 zł stanowiącą równowartość 10 % wynagrodzenia brutto wpłaconą przez powódkę w dniu 31 lipca 2012 roku tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

(pismo k. 173, potwierdzenie odbioru k. 314 odwrót)

W piśmie z dnia 15 listopada 2012 roku powódka wezwała pozwaną do przekazania terenu budowy w nieprzekraczalnym terminie 7 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem odstąpienia od umowy przez wykonawcę z przyczyn obciążających zamawiającego. A także do przedłożenia gwarancji zapłaty za roboty budowlane, zabezpieczającej terminową zapłatę przez pozwaną całego wynagrodzenia brutto określonego w umowie w terminie 46 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem odstąpienia od umowy z winy pozwanej.

(pismo k. 186)

W piśmie z dnia 19 listopada 2012 roku powódka wezwała ponownie pozwaną do przekazania terenu budowy i przekazania gwarancji zapłaty za roboty budowlane.

(pismo k. 183)

Pozwana nie przekazała powódce żądanej gwarancji zapłaty.

(zeznania prezesa zarządu pozwanej M. W. e protokół z dnia 19.03.2015 r 01:30:45 min.).

W dniu 9 stycznia 2013 roku zostało doręczone pozwanej oświadczenie powódki o odstąpieniu od umowy. Powódka w oświadczeniu wskazała, że odstępuje od umowy z winy zamawiającego w całości, ze skutkiem na dzień odstąpienia wobec braku przekazania całego terenu budowy pozwanej, barku przedłożenia pozwanej gwarancji zapłaty za roboty budowlane w rozumieniu art. 649 1 § 1 k.c. zabezpieczającej terminową zapłatę przez pozwaną całego wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 2 umowy, w terminie 46 dni od dnia doręczenia wezwania.

Powódka na zasadzie § 11 ust. 2 pkt. 2 lit. b umowy naliczyła pozwanej karę umowną za zwłokę w przekazaniu terenu budowy oraz uniemożliwienie rozpoczęcia robót w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 2 umowy za każdy dzień licząc od dnia 8 sierpnia 2012 roku do dnia 7 stycznia 2013 roku (tj. w kwocie 592.422,12 zł) i wezwał do jej zapłaty przez pozwaną na rzecz powódki w terminie 3 dni od dnia doręczenia pisma. Na zasadzie § 11 ust. 2 pkt. 2 lit. c umowy powódka naliczyła pozwanej karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, wynoszącą 20 % wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 2 umowy tj. karę umowną w kwocie 387.204 zł i wezwała do jej zapłaty w terminie 3 dni od dnia doręczenia pisma. Ponownie powódka wezwała pozwaną do niezwłocznego zwrotu kwoty 193.602, uiszczonej przez powódkę jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

(oświadczenie o odstąpieniu k. 189, potwierdzenie odbioru k. 190)

Powyższych ustaleń faktycznych dokonano na podstawie powołanych dokumentów zawartych w aktach sprawy oraz zeznań świadków i stron. Przedstawione wyżej okoliczności nie zostały w skuteczny sposób zakwestionowane przez strony.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje :

Strony łączyła umowa o roboty budowlane.

Bezspornym jest, że doszło do odstąpienia od umowy. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało złożone w pierwszej kolejności przez pozwaną następnie przez powódkę.

Pozwana nie udowodniła w przedmiotowym postępowaniu, że do niewykonania umowy doszło z winy powódki (art. 6 k.c.). Pozwana nie udowodniła, że z winy powódki: nie przystąpiono do realizacji w terminie przedmiotu kontraktu, nie przejęto terenu budowy i nie rozpoczęto robót, jak również nie powołano kierownika budowy.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że nie doszło do przekazania terenu budowy powódce. Skuteczne przekazanie tego terenu przez pozwaną obiektywnie w tamtym czasie nie było możliwe, ponieważ posiadacze nieruchomości, przez które miała przebiegać inwestycja, nie wyrażali zgody na naruszenie ich posiadania.

Zgodnie z art. 342 k.c. nie wolno naruszać samowolnie posiadania, chociażby posiadacz był w złej wierze.

Przepis ten wprowadza bezwzględny zakaz naruszania posiadania. Ma to na celu wyeliminowanie groźnej dla porządku prawnego samowoli. Odnosi się on do każdego posiadania, bez względu na jego szczególne cechy - zarówno więc do posiadania samoistnego, jak i zależnego, w dobrej i w złej wierze, posiadania zgodnego z prawem i nieodpowiadającego prawu, niewadliwego oraz nabytego w sposób wadliwy (samowolnie wbrew woli dotychczasowego posiadacza). Zakaz naruszania posiadania obowiązuje każdego, zarówno osobę trzecią, jak i uprawnionego. Oznacza to, że nawet właścicielowi nie wolno samowolnie naruszać posiadania wykonywanego bezprawnie przez inną osobę względem jego rzeczy. Zakaz, o którym mowa, obowiązuje także między współposiadaczami oraz między posiadaczem samoistnym i zależnym. Odnosi się on także do dzierżyciela w tym znaczeniu, że nie wolno mu samowolnie zmieniać tytułu władztwa nad rzeczą (por. J. Ignatowicz (w:) Komentarz, t. I, 1972, s. 782; E. Skowrońska-Bocian (w:) K. Pietrzykowski (red.), Komentarz, 2005, s. 800; E. Gniewek, Komentarz, 2001, s. 796 i n.). Posiadaczowi, którego posiadanie wbrew zakazowi art. 342 k.c. zostało bezprawnie naruszone, przysługuje prawo do ochrony, które może przybrać formę bądź tzw. ochrony własnej (art. 343 k.c.), bądź też ochrony sądowej (art. 344 – 347 k.c.)

( Teresa A. Filipiak, Komentarz do art. 342 k.c. 01.09.2012, Lex).
Powód nie miał możliwości przymusowego wejścia na teren budowy przez działki nr (...) stanowiące własność Gminy i Miasta Z. a znajdujące się w samoistnym posiadaniu osób trzecich, na których znajdowały się ogrodzenia i nasadzenia drzew i krzewów. Okoliczność ta była przyczyną, dla której powódka nie mogła rozpocząć robót, co do których zobowiązała się mocą łączącej strony umowy. Pozwana nie może się skutecznie powoływać na odstąpienie od umowy ze względu na istotną zmianę okoliczności i § 14 umowy. W dacie kiedy zawierana była umowa o roboty budowlane nieruchomości, przez które miał przebiegać teren budowy znajdowały się już w posiadaniu osób trzecich. Zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie skuteczne było odstąpienie powódki od umowy z uwagi na zwłokę pozwanej w przekazaniu terenu budowy. Umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną (por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2015 r., V CSK 197/14, LEX nr 1663420), dlatego znajdzie do niej zastosowanie art. 491 k.c. dotyczący możliwości odstąpienia od umowy w przypadku kiedy jedna ze stron dopuszcza się zwłoki. Uprawniony do odstąpienia od umowy wzajemnej z uwagi na zwłokę dłużnika w wykonaniu zobowiązania wykonuje to uprawnienie przez złożenie kontrahentowi oświadczenia o odstąpieniu od umowy (art. 491 § 1 k.c.). Jest to jednostronne, skierowane do adresata oświadczenie woli o charakterze prawokształtującym. W następstwie jego złożenia łączący strony stosunek prawny wygasa (a wraz z nim stosunki akcesoryjne) ze skutkiem ex tunc. (Wyrok Sądu Najwyższego, z dnia 9 września 2011 r., I CSK 696/10, LEX nr 989123) Z kolei do skutecznego wykonania ustawowego uprawnienia do odstąpienia od umowy przewidzianego w art. 491 § 1 i 2 k.c. konieczne jest wyznaczenie drugiej stronie dodatkowego terminu do wykonania zobowiązania z umowy wzajemnej z jednoczesnym zagrożeniem odstąpienia od umowy w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu. Tak jak nieważne jest (art. 58 § 1 i 3 k.c.) zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia nieograniczone żadnym terminem, tak również nieskuteczne będzie wykonanie ustawowego prawa odstąpienia od umowy na podstawie art. 491 k.c., które nie zostało poprzedzone wyznaczeniem odpowiedniego terminu do wykonania zobowiązania z zagrożeniem wykonania prawa do odstąpienia. Skuteczne odstąpienie od umowy wzajemnej uregulowane w art. 491 k.c. wymaga od wierzyciela dokonania dwóch oddzielnych czynności. Pierwszą jest wyznaczenie odpowiedniego terminu do wykonania zobowiązania z zagrożeniem odstąpienia. Drugą czynnością jest złożenie samego oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy. Zwłoka w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, o której mowa w art. 491 § 1 i 2 k.c. odnosi się zarówno do zobowiązań określonych w umowie stron, jak również do zobowiązań określonych w przepisach, które mają zastosowanie do umowy łączącej strony. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2013 r., III CSK 62/13, LEX nr 1341683) Powódka udowodniła, że pozwana nie przekazała jej terenu budowy pomimo, że obowiązek taki wynikał wprost z umowy łączącej strony. Obiektywnie przekazanie terenu budowy było niemożliwe, ponieważ naruszyłoby stan posiadania osób trzecich, które nie wyrażały zgody na prowadzenie prac. Pozwana dopuściła się zatem zwłoki w wykonaniu zobowiązania wynikającego z umowy. Powódka wyznaczyła pozwanej dodatkowy termin do przekazania terenu budowy. W piśmie z dnia 15 listopada 2012 roku powódka wezwała pozwaną do przekazania terenu budowy w nieprzekraczalnym terminie 7 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem odstąpienia od umowy przez wykonawcę z przyczyn obciążających zamawiającego (k. 186). Powódka dokonała także drugą czynność - złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy (k. 189). W świetle przedstawionych okoliczności sprawy stwierdzić należy, że powódka skutecznie odstąpiła od umowy w świetle art. 491 § 1 k.c. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że odstąpienie od umowy przez powódkę, spełniało także przesłanki odstąpienia od umowy o roboty budowlane z art. 649 4 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia. Brak żądanej gwarancji zapłaty stanowi przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora (§ 2).
Powódka zażądała od pozwanej przedłożenia gwarancji zapłaty za roboty budowlane w rozumieniu art. 649 1 § 1 k. c, zabezpieczającej terminową zapłatę przez pozwaną całego wynagrodzenia, w terminie 46 dni od doręczenia wezwania pod rygorem odstąpienia od umowy z winy zamawiającego (k. 186). Pozwana gwarancji tej nie zapłaciła.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Pozwana zobowiązała się zapłacić powódce karę umowną za odstąpienie od umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy (powódki), wynoszącej 20 % umownego wynagrodzenia tj. kwotę 387.204 zł (§ 11 ust. 2 pkt. 2 lit. c umowy). Jak również karę umowną za zwłokę w przekazaniu terenu budowy (§ 11 ust. 2 pkt. 2 lit b umowy). Pozwana pozostawała w zwłoce jeśli chodzi o przekazanie terenu budowy w okresie od dnia 8 sierpnia 2012 roku do dnia 7 stycznia 2013 roku ( wskazanego przez powoda dnia odstąpienia od umowy). Za okres ten należy się kara umowna w wysokości 592.442,12 zł.

Powódka udowodnił, że skutecznie odstąpiła od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanej. Dlatego należą jej się wyżej opisane kary umowne. Z tym, że powódka dochodziła kary umownej za zwłokę w przekazaniu tereny budowy w zakresie kwoty 50.000 zł.

Zgodnie z art. 494 k.c. strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy, może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikającej z niewykonania zobowiązania.

Skoro umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną, to obowiązki stron jakie powstają w związku z odstąpieniem od umowy reguluje art. 494 k.c. Z przepisu tego wynika jednoznacznie, że strona która odstępuje od umowy zobowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko co uzyskała na podstawie umowy. Taka regulacja jest konsekwencją tego, że wskutek odstąpienia, powstaje taki stan jakby umowa w ogóle nie została zawarta, czyli umowa nie wywiera skutków prawnych ex tunc. Wszystko co strony otrzymały na podstawie umowy nie ma więc po odstąpieniu podstawy prawnej. Co do zasady, takie też są skutki odstąpienia od umowy o roboty budowlane. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2015 r., V CSK 197/14, LEX nr 1663420) Z przepisu art. 494 k.c. wynika, że strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, a taką jest niewątpliwie umowa o roboty budowlane, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała na mocy umowy, a więc także kwoty otrzymane tytułem zabezpieczenia czy kaucji gwarancyjnej. Strona taka nie może zarzucać, że nie jest już bezpodstawnie wzbogacona, w tym bowiem zakresie przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu nie mają zastosowania. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2005 r. V CK 165/05, LEX nr 369417)

W związku z odstąpieniem od umowy, powódce należy się zwrot wpłaconej przez nią pozwanej kwoty 193.602 zł tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Sąd nie uwzględnił zgłoszonego przez pozwaną zarzutu potrącenia opisanej wyżej kwoty 193.602 zł z wierzytelnością pozwanej w kwocie 193.602 zł w stosunku do powódki z tytułu połowy kary umownej wynikającej z § 11 ust. 2 pkt. 1 lit. d umowy.

Stosownie do treści art. 498 k.c., gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym; na skutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej.

Potrącenie (kompensacja, kompensata, od łac. compensatio) polega na umorzeniu wzajemnych wierzytelności przez zaliczenie – wartość jednej wierzytelności zalicza się na poczet drugiej. W wyniku potrącenia wprawdzie żaden z wierzycieli nie otrzymuje efektywnego świadczenia, ale za to zwolniony zostaje z zobowiązania albo całkowicie, albo do wysokości wierzytelności niższej (zob. wyr. SN z dnia 14 czerwca 1974 roku, III CRN 395/73, LEX nr 7520; W. Bryl (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, pod red. Z. Resicha, Warszawa 1972, s. 1204; M. Pyziak-Szafnicka (w:) System..., t. 6, s. 1091). Potrącenie definiuje się również jako umorzenie dwóch przeciwstawnych sobie wierzytelności w następstwie złożenia oświadczenia woli przez jednego wierzyciela drugiemu wierzycielowi (zob. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania..., s. 350).

Jak już zostało opisane wyżej pozwana, nie udowodniła że skutecznie odstąpiła od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, z tego powodu nie należy jej się kara umowna opisana w § 11 ust. 2 pkt. 1 lit. d umowy. Zatem wierzytelność, którą przedstawiła do potrącenia nie istnieje. W takiej sytuacji zgłoszony zarzut potrącenia nie może być skuteczny.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 630.806 zł obejmującej kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, z tytułu zwłoki w przekazaniu terenu budowy, zwrot wpłaconej przez powódkę należności jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

Z uwagi na to, że pozwana opóźniała się ze spłatą należności głównej, Sąd orzekł o odsetkach w oparciu o art. 481 § 1 KC, od dnia 13 stycznia 2013 roku tj. od dnia następnego po terminie spełnienia świadczenia określonego przez powódkę w wezwaniu do zapłaty z dnia 8 stycznia 2013 roku (termin 3 dni od dnia doręczenia wezwania k. 189) doręczonego w dniu 9 stycznia 2013 roku (zwrotne potwierdzenie odbioru k. 190).

Sąd oddalił powództwo w zakresie odsetek liczonych od kwot 193.602 zł i kwoty 50.000 zł od dnia 23 września 2012 roku do dnia 12 stycznia 2013 roku.

Wskazując datę wymagalności odsetek na dzień 23 września 2012 roku, powódka powołała się na wezwanie strony pozwanej do zapłaty zawarte w piśmie z dnia 11 września 2012 roku (k. 176). Powódka nie udowodniła daty doręczenia tego wezwania do zapłaty (brak dowodu doręczenia). Tym samym nie można przyjąć, że odsetki stały się wymagalne od dnia 23 września 2012 roku.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. zasądzając od pozwanej na rzecz powódki kwotę 38.758 zł tytułem zwrotu kosztów procesu. Na koszty te złożyła się opłata sądowa od pozwu wysokości 38.758 zł i kwota 7.200 zł stanowiąca wynagrodzenie pełnomocnika procesowego ustalone w oparciu o § 6 pkt. 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu - Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) i opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.