Sygn. akt XVII AmA 61/15

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 6 września 2011 roku Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

1.  uznał za praktykę ograniczającą konkurencję, naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, i nakazał zaniechanie jej stosowania - zawarcie przez D. R., prowadzącą działalność gospodarczą jako Firma (...) w B. oraz S. R., prowadzącego działalność gospodarczą jako Firma (...), porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na uzgodnieniu przez tych przedsiębiorców przystępujących do przetargów publicznych, organizowanych przez zarządców dróg gminnych, powiatowych lub wojewódzkich, na wykonanie lub utrzymanie oznakowania pionowego lub poziomego dróg lub urządzeń bezpieczeństwa drogowego bądź dostawę znaków lub urządzeń bezpieczeństwa drogowego, warunków składanych ofert oraz podejmowania bądź zaniechania w toku przetargów czynności, i doprowadzanie w ten sposób do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia;

2.  nałożył z tytułu naruszenia powyższego zakazu karę pieniężną w następującej wysokości:

a)  na D. R. prowadzącą działalność gospodarczą jako Firma (...) w B. - karę w wysokości(...)zł;

b)  na S. R. prowadzącego działalność gospodarczą jako Firma (...) w B. - karę pieniężną w wysokości(...)zł.

W uzasadnieniu decyzji Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał, że porozumienie ww. przedsiębiorców ma charakter uzgodnienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 lit b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W przekonaniu Prezesa UOKiK świadczy o tym, m.in. zbieżność oferowanych przez przedsiębiorców cen wyjściowych, co pozwala stwierdzić, że przedsiębiorcy kalkulując swoje oferty posiadali wiedzę o warunkach cenowych drugiego z nich i posiadali tym samym możliwość kreowania oferowanych cen w sposób zapewniający uzyskanie pierwszego i drugiego miejsca w rankingu ofert, a w konsekwencji, poprzez wyeliminowanie niższej cenowo oferty z przetargu, doprowadzenie

wyboru wyższej cenowo oferty drugiego z przedsiębiorców. Ponadto Prezes UOKiK wskazał m.in. następujące okoliczności świadczące o istnieniu powiązań pomiędzy przedsiębiorcami i zawartym pomiędzy nimi porozumieniem: pozostawanie przedsiębiorców w związku małżeńskim z małżeńską wspólnością majątkową, prowadzenie działalności pod tym samym adresem, taka sama domena w adresie poczty elektronicznej przedsiębiorców, współpraca przedsiębiorców w realizacji konkretnych zleceń, nieuzupełnianie stosunkowo łatwych braków formalnych przez przedsiębiorcę oferującego niższą cenę realizacji zlecenia w toku przetargu, bądź brak zgody tego przedsiębiorcy na sprostowanie oczywistej omyłki w postępowaniu przetargowym - co prowadziło do wyboru oferty drugiego z przedsiębiorców, wypełnianie formularzy ofertowych tym samym charakterem pisma, identyczna szata graficzna oświadczeń stosowanych przez przedsiębiorców, następujące po sobie numery zaświadczeń o niezaleganiu w podatkach przedkładanych przez przedsiębiorców w niektórych przetargach, te same daty tych zaświadczeń, te same omyłki w niektórych ofertach, protesty przetargowych konkurentów przedsiębiorców zarzucające wymianę informacji, współpracę i antykonkurencyjne porozumienie przedsiębiorców.

Powyższa decyzja została w całości zaskarżona przez obydwoje powodów , którzy wnieśli o jej zmianę poprzez orzeczenie, że D. R. i S. R. nie zawierali porozumień, które stanowiły praktyki ograniczające konkurencję oraz uchylenie punktu drugiego zaskarżonej decyzji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji , zaś w wypadku nieuwzględnienia odwołania w zakresie punktu 1 decyzji, wnieśli o zmniejszenie nałożonych kar pieniężnych – D. R. do kwoty (...) zł, zaś S. R. do kwoty(...)zł.

W odpowiedzi na odwołania Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej „pozwany”) wniósł o ich oddalenie w całości oraz zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia obydwa odwołania.

Wyrokiem z dnia 7 października 2013r. Sąd Okręgowy , po rozpoznaniu odwołań S. R. i D. R. uchylił zaskarżoną decyzję w całości opierając swoje rozstrzygnięcie na stwierdzeniu braku istnienia między powodami porozumienia antykonkurencyjnego. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia sąd okręgowy odwołał się do konstrukcji ,,single economic unit’’, która w ocenie sądu znajdowała zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na fakt , że powodowie pozostają w związku małżeńskim i pomiędzy nimi istnieje majątkowa wspólność małżeńska.

Po rozpoznaniu apelacji od powyższego wyroku wniesionej przez pozwanego Prezesa UOKiK, wyrokiem z dnia 23 kwietnia 2015r. (sygn.akt VI ACa 1953/13) Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny uchylił wyrok sądu pierwszej instancji i sprawę przekazał Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania .

W uzasadnieniu wyroku Sąd Apelacyjny stwierdził , że niezasadne jest stanowisko Sądu Okręgowego oparte przede wszystkim na przepisach kodeksu rodzinnego i opiekuńczego , że zawarte pomiędzy powodami porozumienie dotyczące zachowań przetargowych nie było objęte zakazem zawartym w art. 6 u.o.k.i k. , który ma zastosowanie jedynie do przedsiębiorców od siebie niezależnych i konkurujących ze sobą na rynku. Sąd ten stwierdził , iż wynikający z materiału dowodowego mechanizm współpracy między powodami wskazuje , że każdy z powodów realizował swój własny interes ekonomiczny , każdy z nich posiadał własną motywację ekonomiczną . Nie można zatem zdaniem Sądu Apelacyjnego uznać , że jedno z przedsiębiorstw powodów było podporządkowane i zależne względem drugiego z tych przedsiębiorstw. Z tych względów uznając , że sąd pierwszej instancji niezasadnie uchylił zaskarżoną decyzję ograniczając rozpoznanie sprawy jedynie do kwestii ,,jednego podmiotu gospodarczego’’ i pomijając tym samym zarówno rozpoznanie zarzutów strony powodowej zawartych w złożonych odwołaniach , jak i stanowisko pozwanego –Sąd Apelacyjny stwierdził, że nie została rozpoznana istota sprawy , co dało podstawę do uchylenia wyroku sądu pierwszej instancji .

Sąd Ochrony konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

S. R. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Firma (...) w B..

D. R. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Firma (...) w B..

Głównym przedmiotem działalności obu przedsiębiorców jest wykonywanie i utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego dróg. Działalność ta prowadzona jest na terenie całego kraju.

Bezsporne, jest że S. R. i D. R. są małżonkami, pozostają w małżeńskiej wspólności majątkowej. Nie prowadzą jednak wspólnego gospodarstwa domowego. Pozostają w faktycznej separacji i nie posiadają wspólnego miejsca zamieszkania.

Bezsporne, jest że od 2004 roku w/w przedsiębiorcy prowadzą działalność gospodarczą pod tym samym adresem i współpracują w realizacji wybranych zamówień. Posiadają przy tym odrębną bazę sprzętową, zasoby kadrowe, odrębne finanse. Ich współpraca realizowana jest na etapie wykonywania konkretnego zlecenia i nie jest sformalizowana. Polega na okazjonalnym wzajemnym wykorzystywaniu bazy sprzętowej i zasobów kadrowych. Dotyczy to w szczególności większych zleceń, w związku z realizacją których istnieje konieczność wykorzystania dodatkowego sprzętu lub pracy większej liczy osób. Koszty wykorzystania sprzętu wypożyczonego ponosi przedsiębiorca korzystający z tego sprzętu. Sposób funkcjonowania na rynku obu przedsiębiorców jest bardzo zbliżony. D. oni m.in. zakupu materiałów u tych samych dostawców, u których z uwagi na podobne parametry prowadzonych działalności uzyskują podobne rabaty. Z uwagi na zajmowanie wspólnych pomieszczeń pod tym samym adresem, koszty utrzymania biur obu przedsiębiorców są podobne. Podobna sytuacja występuje w odniesieniu do kosztów utrzymania i korzystania ze środków trwałych. Z uwagi na zbliżony charakter oraz parametry prowadzonych działalności te same czynniki kształtują ceny u obu przedsiębiorców, co m.in. wynika z faktu uzyskiwania tych samych informacji w wyniku analizy rynku i wyników przetargów.

W latach 2007 - 2010 w przypadku zaistnienia takiej konieczności D. R. i S. R. składali wspólne oferty realizacji zleceń. Było to podyktowane potrzebą połączenia potencjałów przedsiębiorców wynikającą z charakteru zamówienia, w szczególności w zakresie doświadczenia zawodowego, liczby pracowników, określonych kwalifikacji lub uprawnień, posiadania odpowiedniej bazy sprzętowej. W ramach prowadzonej działalności (...) uczestniczyła w następującej liczbie postępowań przetargowych w zakresie wykonywania i utrzymania oznakowania pionowego i/lub poziomego dróg: w 2007 r. - (...), w 2008 r. - (...), w 2009 r. - (...), w 2010 r. - (...). (...) uczestniczyła w następującej liczbie podobnych postępowań: w 2007 r. - (...), w 2008 r. - (...), w 2009 r. - (...) w 2010 r. - (...).

W związku z prowadzoną działalnością S. R. i D. R. jednocześnie brali udział m.in. w następujących postępowaniach przetargowych:

1.  przetargu na wymianę oznakowania pionowego w ciągu dróg wojewódzkich przeprowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg Publicznych w C., ogłoszonym w dniu 27 czerwca 2008 r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu, przy czym najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie wymogów formalnych przez przedsiębiorcę. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

2.  przetargu na wykonanie oznakowania pionowego w ciągu dróg powiatowych i wojewódzkich przeprowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg Publicznych w C., ogłoszonym w dniu 11 października 2007 r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu, przy czym najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została wybrana przez organizatorów z uwagi na niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki rachunkowej przez przedsiębiorcę. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

3.  przetargu na bieżące utrzymanie oraz wykonywanie oznakowania pionowego i poziomego dróg gminnych przeprowadzonym przez Miasto i Gminę O., ogłoszonym w dniu 9 lutego 2009r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu, przy czym najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana z uwagi na oświadczenie S. R. o braku możliwości wykonania zlecenia. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

4.  przetargu na wymianę istniejących barier betonowych na bariery ochronne stalowe przeprowadzonym przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w P. (...) w K., ogłoszonym w dniu 3 lipca 2009 r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wykorzystana przez organizatorów z uwagi na odmowę podpisania umowy przez D. R.. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

5.  przetargu na odnowę oznakowania poziomego ulic miasta R. przeprowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i (...) w R., ogłoszonym w dniu 29 stycznia 2008 r. Oferty (...) i (...) okazały się jednymi z najkorzystniejszych ofert pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Oferta (...) nie została ostatecznie wykorzystana przez organizatorów z uwagi na niewyrażenie przez D. R. zgody na poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

6.  przetargu na bieżące utrzymanie i konserwację oznakowania pionowego urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenie miasta T. w (...) kwartale 2009 r. przeprowadzonym przez Miejski Zarząd (...), ogłoszonym w dniu 23 września 2009 r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie braków formalnych oferty przez D. R.. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

7.  przetargu na bieżące utrzymanie i konserwację oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenie miasta T. w 2010 roku przeprowadzonym przez Miejski Zarząd (...), ogłoszonym w dniu 4 grudnia 2009 roku r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta – oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie braków formalnych oferty przez D. R.. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

8.  przetargu na bieżące utrzymanie i konserwację oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenie miasta T. w 2007 roku przeprowadzonym przez Miejski Zarząd (...), ogłoszonym w dniu 12 stycznia 2007 roku r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora

przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na niewyrażenie przez D. R. zgody na poprawienie omyłki rachunkowej oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

9.  przetargu na odtworzenie oznakowania poziomego przeprowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg w B., ogłoszonym w dniu 28 kwietnia 2008 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

10.  przetargu na bieżące utrzymanie oznakowania pionowego na terenie miasta B. przeprowadzonym przez Zarząd Dróg w B., ogłoszonym w dniu 7 sierpnia 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

11.  przetargu na utrzymanie i uzupełnienie oznakowania pionowego na drogach gminnych i powiatowych przeprowadzonym przez Miasto O., ogłoszonym w dniu 24 września 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

12.  przetargu na wprowadzenie zmian w oznakowaniu drogi wojewódzkiej nr (...) na terenie miejscowości B. przeprowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w K., ogłoszonym w dniu 2 listopada 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

13.  przetargu na dostawę fabrycznie nowych znaków oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego przeprowadzonym przez Miejski Zarząd (...)w J., ogłoszonym w dniu 4 listopada 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

14.  przetargu na bieżące utrzymanie oznakowania poziomego przeprowadzonym przez Miejski Zarząd (...) w J., ogłoszonym w dniu 26 marca 2007 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na niewyrażenie przez D. R. zgody na poprawienie omyłki rachunkowej oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

15.  przetargu na zakup i dostawę znaków oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, przeprowadzonym przez Miejski Zarząd (...) w J. ogłoszonym w dniu 27 listopada 2007 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na niewyrażenie przez D. R. zgody na poprawienie omyłki rachunkowej oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

16.  przetargu na dostawę fabrycznie nowych znaków oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, przeprowadzonym przez Miejski Zarząd (...) w J. ogłoszonym w dniu 18 lutego 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na niewyrażenie przez S. R. zgody na poprawienie omyłki rachunkowej oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

17.  przetargu na sukcesywne świadczenie w 2009 roku usług naprawy, konserwacji i wymiany zniszczonych znaków drogowych oraz wykonanie oznakowania pionowego w wypadku wprowadzenia zmian w organizacji ruchu na terenie Miasta Z., przeprowadzonym przez Gminę M. Z. ogłoszonym w dniu 14 stycznia 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza w tym zakresie oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

18.  przetargu na utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego na drogach gminnych w R. w 2009 roku, przeprowadzonym przez Urząd Miejski w R. ogłoszonym w dniu 12 grudnia 2008 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi w zakresie 2 lub 3 ww. zadań. Najkorzystniejsza w tym zakresie oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na wadliwe uzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

19.  przetargu na zakup i dostawę znaków oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, przeprowadzonym przez Miejski Zarząd (...) w J. ogłoszonym w dniu 2 października 2008 roku. Oferty (...) i (...) okazały się jednymi z korzystniejszych pod względem finansowym ofert dla organizatora przetargu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta (...);

20.  przetargu na bieżące utrzymanie oznakowania poziomego na drogach administrowanych przez Miejski Zarząd (...) w J., przeprowadzonym przez Miejski Zarząd (...) w J. ogłoszonym w dniu 23 kwietnia 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się jednymi z najkorzystniejszych pod względem finansowym dla organizatora przetargu. W przetargu tym została wybrana oferta (...);

21.  przetargu na bieżące utrzymanie dróg na terenie miasta S. w zakresie oznakowania pionowego, przeprowadzonym przez Gminę S. ogłoszonym w dniu 19 września 2009 roku. Najkorzystniejsza pod względem finansowym okazała się oferta (...) i z tym przedsiębiorcą organizator zawarł umowę;

-

przetargu na bieżące utrzymanie oznakowania pionowego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach będących w zarządzie Prezydenta Miasta Ś., ogłoszonym w dniu 28 stycznia 2010 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza w tym zakresie oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

22.  przetargu na odnowę oznakowania poziomego na drogach powiatowych i gminnych będących w zarządzie Prezydenta Miasta Ś., otwarcie ofert w dniu 18 czerwca 2010 roku. Oferty (...) i konsorcjum do którego należał (...) (lidera konsorcjum) okazały się najkorzystniejszymi pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza w tym zakresie oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta konsorcjum;

23.  przetargu na bieżące utrzymanie oznakowania poziomego na drogach będących w zarządzie Miejskiego Zarządu (...) w J., ogłoszonym w dniu 4 maja 2010 roku. Jedna z korzystniejszych w tym zakresie ofert - oferta (...) nie została ostatecznie wykorzystana przez organizatora z uwagi na odmowę podpisania przez D. R. umowy. W wyniku czego wybrana została oferta konsorcjum w skład którego wchodziła (...);

24.  przetargu na oznakowanie poziome dróg na terenie miasta P. ogłoszonego w dniu 12 sierpnia 2010 r. Oferty (...) i konsorcjum do którego należał (...) (lidera konsorcjum) okazały się najkorzystniejszymi pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza w tym zakresie oferta - oferta konsorcjum do którego należał (...)nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została (...).

Powyższy stan faktyczny sąd ustalił na podstawie dokumentacji znajdującej się w aktach sądowych sprawy oraz w aktach przesłanych przez organ regulacyjny.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołania powodów nie zasługują na uwzględnienie.

Stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób na rynku właściwym konkurencji, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Sąd przychyla się do poglądów prawnych zawartych w decyzji pozwanego, że dla oceny danego zachowania pod kątem jego sprzeczności z regułami konkurencji konieczna jest analiza rzeczywistych działań przedsiębiorców, które muszą być nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań bądź muszą zawierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami.

Praktyka, którą pozwany uznał jako ograniczającą konkurencję, polegała na zawarciu porozumienia przez przedsiębiorców D. R. i S. R. przystępujących do przetargów publicznych organizowanych przez zarządców dróg gminnych, powiatowych lub wojewódzkich, na wykonanie lub utrzymanie oznakowania pionowego lub poziomego dróg lub urządzeń bezpieczeństwa drogowego bądź dostawę znaków lub urządzeń bezpieczeństwa drogowego w zakresie warunków składanych ofert oraz podejmowania bądź zaniechania w toku przetargów czynności i doprowadzanie w ten sposób do zawarcia umowy z tym uczestnikiem porozumienia , który w danym przetargu zaoferował cenę wyższą. Przedsiębiorcy będący konkurentami, co do zasady nie mogą koordynować swoich rynkowych zachowań - prawo konkurencji surowo traktuje większość form ograniczania rywalizacji takich przedsiębiorców i jej zastępowanie współpracą. Konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 11 ustawy okik są przedsiębiorcy, którzy w tym samym czasie występują z ofertą zakupu lub sprzedaży towarów/usług na rynku właściwym. W ustalonym stanie faktycznym bezsporne było, że zarówno powódka D. R. jak i S. R. są odrębnymi przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własne ryzyko, oferty przetargowe składali w tym samym czasie na te same ogłoszenia przetargowe - tym samym konkurując ze sobą o wygranie przetargów do których odrębnie przystępowali. W postępowaniu administracyjnym zostało stwierdzone 25 takich przypadków , w których tego rodzaju skoordynowane działania miały miejsce i doprowadziły do uzyskania przez (...) lub (...) prawa do realizacji zamówienia.

Przetarg jako obszar walki konkurencyjnej jest objęty szczególną ochroną na tle ustawy okik ze względu na pozytywne efekty tego sposobu zawarcia umowy (art. 70 1 § 1 k.c.) przez wyłonienie oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Stąd też, zmowa przetargowa nie podlega ustawowemu wyłączeniu w trybie art. 7 ust. 1 ustawy okik, spod zakazu o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy okik (bagatelność na rynku właściwym) które to wyłączenie jest przewidziana dla innych form antykonkurencyjnego porozumienia. Jest to jeden z najbardziej szkodliwych typów niedozwolonych porozumień występujących w obrocie gospodarczym.

Ocenie prawnej podlegają zatem fakty, którym co do zasady żaden z powodów nie zaprzeczył a jedynie zakwestionował ich ocenę, oraz czy fakty te ujęte w całość mogą stanowić, wobec braku innego spójnego wytłumaczenia zachowania polegającego na rezygnacji z zawarcia umowy, dowód naruszenia zakazu o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7. ustawy okik.

Dokonując oceny zachowania obu przedsiębiorców Sąd zważył, że z całą pewnością powodowie będąc małżeństwem ( chociaż funkcjonując w faktycznej separacji) pozostawali ze sobą w dobrych relacjach co najmniej biznesowych. Oboje przyznali , że często współpracują ze sobą korzystając ze swojej bazy sprzętowej czy też z zasobów osobowych. W przeszłości występowali w przetargach tworząc konsorcjum. Powyższe zdaniem Sądu wskazuje na wzajemne zaufanie przedsiębiorców względem siebie a także na to , że mieli oni dużą możliwość wzajemnej wymiany informacji gospodarczych.

Fakt występowania w ofertach (...)i (...) wysokiego procentu takich samych cen jednostkowych i cen jednostkowych stanowiących dwukrotność ceny z drugiej oferty bądź cen jednostkowych stanowiących ściśle określony procent odpowiednich cen jednostkowych zawartych w drugiej ofercie prowadzi do wniosku , że przygotowując swoje oferty przedsiębiorcy korzystali z tych samych cen wyjściowych a ponadto kalkulując swoje oferty byli zorientowani w warunkach cenowych oferty drugiego z nich. O istnieniu niedozwolonej współpracy pomiędzy powodami świadczy również fakt , iż powodowie popełnili podobne lub takie same błędy przy składaniu dokumentów ofertowych.

W ocenie Sądu analiza materiału dowodowego wskazuje , że powodowie ustalali wartość składanych ofert , tak aby zapewnić sobie dwa pierwsze miejsca w rankingu ofert . Wartość ofert (...) i (...) była zatem zbliżona. Na przykład w przetargu na wykonanie oznakowania pionowego dróg powiatowych i wojewódzkich (...) przeprowadzonych przez Powiatowy Zarząd (...)w C. wartość ich ofert różniła się o (...) , przy czym rozpiętość wartości pozostałych 3 ofert była znacznie wyższa i zróżnicowana. Podobnie przedstawiała się sytuacja w przypadku przetargu ogłoszonego przez Miasto i Gminę O. a także w przetargu na bieżące utrzymanie oznakowania pionowego na terenie B. i in. Osiągniecie rezultatu w postaci zajęcia dwóch pierwszych miejsc w rankingu ofert umożliwiało powodom koordynowanie dalszych działań i doprowadzenie do sytuacji kiedy zamawiający wybierał droższą ofertę jednego z nich, co skutkowało osiągnięciem większego zysku przez wykonującego zlecenie.

W toku postępowania ustalono , że w przypadku przetargów , w których występowali zarówno D. R. jak i S. R. i zajmowali kolejne miejsca według ceny , osoba zajmująca pierwsze miejsce nie uzupełniała dokumentacji albo nie wyrażała zgody na poprawę oczywistej omyłki w treści oferty , co prowadziło do odrzucenia oferty bądź też rezygnowała z podpisania umowy , co skutkowało wyborem przez zamawiającego oferty drugiego z przedsiębiorców. Rezygnacja przez powodów z wygranych przetargów wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie jest wytłumaczalna w żaden inny sposób jak tylko zamiarem wpłynięcia na ostateczny wynik przetargu. Zdaniem Sądu wskazuje na to między innymi okoliczność, że rezygnacja z udziału w przetargu została złożona dopiero po ogłoszeniu wyniku przetargu, gdy kolejność ofert pod względem cenowym stała się jawna dla uczestników przetargu.

Odnośnie zarzutu , że powodowie rezygnowali z podpisania umowy z zamawiającym , czy też nie uzupełniali braków ofert także w przypadku przetargów , w których nie startował jeden z małżonków , stwierdzić należy , iż nie stanowi to braku porozumienia . Prezes UOKiK wykazał bowiem , że w przypadku 19 przetargów , w których uczestniczyli oboje powodowie taka sytuacja miała miejsce , co stanowiło podstawę do ustalenia mechanizmu działania przedsiębiorców i wniosku o zawarcie niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencje. Słusznie wywodzi Prezes UOKiK , że jeśli nawet w pewnych przypadkach rezygnacja z podpisania umowy była uzasadniona, to w ocenie Sądu nie jest prawdopodobne aby w zgodzie z logiką i zdrowym rozsądkiem przyjąć , biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, aby sytuacja taka wystąpiła w każdym z opisanych w decyzji przypadków. Z tych względów sąd nie uwzględnił wniosku o dopuszczenie dowodu z dokumentacji przetargowej ,powołanej w odwołaniach , gdyż zarzut zawarcia porozumienia dotyczył konkretnych wskazanych w decyzji przetargów , w których brali udział oboje powodowie.

Powyższa analiza pozwala zdaniem Sądu uznać, że jedyną bezpośrednią i logiczną przyczyną złożenia rezygnacji z zawarcia umowy po ogłoszeniu wyników przetargu przez każdego z powodów odpowiednio był zamiar wpłynięcia na wynik przetargu i doprowadzenie do wygrania przetargu przez tego z powodów, który oferował cenę wyższą.

Działania powodów nie można niczym innym wytłumaczyć jak tylko porozumieniem w celu doprowadzenia do wygrania oferty tego z nich którego oferta była wyższa. Jest to forma działania niepożądana w realiach rynkowych, ponieważ w tych realiach (przetarg) winna wygrywać oferta z najkorzystniejszą ceną. Analizując przyczyny dla których nie wygrywała najkorzystniejsza oferta (rezygnował oferent oferującą najkorzystniejsza ofertę) należało uznać, że z całą pewnością nie były to te racje na które wskazywali przedsiębiorcy rezygnujący z wygranych przetargów, gdyż powody te były nieracjonalne i nielogiczne w okolicznościach niniejszej sprawy. Tym samym powód rezygnacji z zawarcia umowy mógł być tylko w jeden sposób wytłumaczalny tj, że przedsiębiorcy porozumieli się co do swoich działań, umożliwiając swoim zachowaniem wygranie mniej korzystnej oferty jednej z umawiających się stron porozumienia, co miało doprowadzić do zawarcia umowy z oferentem, który oferował cenę wyższą. Taka synchronizacja działań dwóch przedsiębiorców, których łączą co najmniej dobre relacje biznesowe, w której dochodzi do rezygnacji z zawarcia umów nie może być zwykłym zbiegiem okoliczności, gdyż przypadkowość aż w takim zakresie jest nieprawdopodobna. Powyższe okoliczności pozwalają Sądowi na ustalenie, że doszło do naruszenia przez powodów art 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik. Przy czym należy zgodzić się z Prezesem UOKiK, że w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest już samo zawarcie (istnienie) porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji. Nie jest więc konieczne aby porozumienie wywarło skutek polegający na wyeliminowaniu, ograniczeniu lub naruszeniu w inny sposób konkurencji.

W tych okolicznościach Sąd doszedł do przekonania, że strony zawarły porozumienie o jakim mowa w decyzji, ograniczając tym samym konkurencję.

Sąd zważył, że orzeczona wobec każdego z przedsiębiorców kara jest karą odpowiednią i podzielił stanowisko Prezesa UOKiK dotyczące przesłanek wymiaru nałożonej kary uznając je za prawidłowe. W szczególności Sąd podziela pogląd, że kara, której podstawę wymierzenia stanowi art. 106 ust 1 pkt 1 uokik ma spełniać funkcje prewencyjno-wychowawcze, co oznacza, że powinna ona stanowić taką dolegliwość dla strony, aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. Kara ta w myśl powołanego wyżej przepisu może zostać nałożona w wysokości nie większej niż (...) przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli przedsiębiorca choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 uokik.

Uwzględniając okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, jak tego wymaga art. 111 uokik, Sąd doszedł do przekonania, że właściwe było przyjęcie przez Prezesa UOKiK, że porozumienie obu powodów należy do szczególnie szkodliwych horyzontalnych ograniczeń konkurencji. Prawidłowe było także zakwalifikowanie porozumienia jako długotrwałego a także jako działania umyślnego , co miało wpływ na podwyższenie kary. Sąd, podobnie jak Prezes UOKiK, nie dopatrzył się żadnych okoliczności, które mogły wpłynąć na obniżenie wymiaru kary.

Dlatego ustalenie kary dla powódki D. R. na poziomie (...) zł oraz dla powoda S. R. na poziomie (...) zł, co mieściło się w zagrożeniu ustawowym ,należało uznać za adekwatne do znacznego stopnia naruszenia reguł konkurencji.

Wobec powyższego, Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołania powodów w całości w oparciu o art. 479 31 a § 1 k.p.c., wobec braku podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 108 § 1 k.p.c. obciążając nimi w całości powodów stosownie do wyniku sporu na podstawie 98 § 3 k.p.c i Zgodnie z art. 98 § 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. do kosztów tych zaliczono koszty zastępstwa procesowego w wysokości (...) zł określonej w § 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

SSO Hanna Kulesza