Sygn. akt VI A Ca 480/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 grudnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA– Ryszard Sarnowicz

Sędzia SA– Ewa Zalewska (spr.)

Sędzia SO del. – Małgorzata Borkowska

Protokolant: sekr. sądowy Katarzyna Kędzierska

po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2013r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa M. G.

przeciwko (...) sp. z o.o. w W.

o ochronę praw autorskich

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 24 października 2012 r., sygn. akt III C 813/11

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od M. G. na rzecz (...) sp. z o.o. w W. kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VI ACa 480/13

UZASADNIENIE

Pozwem wniesionym w dniu 14 czerwca 2011 r. (data stempla pocztowego na kopercie k. 7) powód M. G. wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego (...) sp. z o.o. w W. kwoty 7.200,00 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 27 sierpnia 2009 r. do dnia zapłaty tytułem wynagrodzenia za grę w reklamie telewizyjnej sieci (...) nagrywanej w dniu 26 sierpnia 2009 r., a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, iż został pierwotnie zatrudniony jako statysta w reklamie telewizyjnej sieci (...) przez Agencję (...) P. K., jednakże w trakcie realizacji zdjęć na polecenie kierownika produkcji zagrał scenę aktorską. Powód wskazał, iż pozwany odmówił mu wypłaty wynagrodzenia za grę aktorską twierdząc, iż udział powoda w reklamie ograniczał się do statystowania.

Pozwany (...) sp. z o.o. w W. w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odpowiedzi na pozew pozwany podniósł zarzut braku legitymacji biernej, wskazując, iż odpowiedzialną za angażowanie statystów do udziału w filmach reklamowych, zawieranie z nimi umów, dokonywanie ustaleń prawnych i finansowych była Agencja (...) sp. z o.o. Niezależnie od powyższego, zdaniem strony pozwanej udział powoda w reklamie nie stanowił artystycznego wykonania, a zatem nie ma podstaw do twierdzenia, że powinien otrzymać wynagrodzenie odpowiednie dla aktora. Ponadto pozwany wskazał, iż nie doszło do naruszenia art. 81 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U.2006.90.631 j.t., dalej: „Pr. aut.), gdyż powód wyraził zgodę na udział w reklamie i otrzymał za to wynagrodzenie.

Pozwany wniósł ponadto o przypozwanie Agencji (...) P. K. na podstawie art. 84 k.p.c. Pismem z dnia 19 października 2011 r. Agencja (...) poinformowała, iż nie przystępuje do sprawy w charakterze interwenienta ubocznego.

Wyrokiem z dnia 24 października 2012 r. Sąd Okręgowy oddalił powództwo oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o stan faktyczny, ustalony w sposób następujący:

Powód w dniu 26 sierpnia 2009 r. brał udział w nagrywaniu reklamy telewizyjnej (...) sieci komórkowej (...). Producentem reklamy był pozwany (...) sp. z o.o. w W., natomiast Agencja (...) P. K. zajmowała się wyszukiwaniem statystów do występowania w przedmiotowej reklamie.

Przed realizacją filmu reklamowego odbył się casting, w którym wybierano aktorów do ról głównych i ról epizodycznych według scenariusza reklamy. Powód wziął udział w castingu, jednak nie został wybrany do odegrania roli głównej jak i roli epizodycznej. Powód został zaangażowany przez Agencję (...) P. K. do wystąpienia w reklamie jako statysta. Za wystąpienie w reklamie (...) sieci komórkowej (...) przewidziano wynagrodzenie dla statystów w wysokości 80 zł netto, natomiast dla aktorów w wysokości 2.400 zł.

Wynagrodzenie Agencji (...) P. K. uzależnione było od wysokości wynagrodzenia zaangażowanych do reklamy statystów.

Reklama (...) sieci komórkowej (...) nagrywana była 26 sierpnia 2009 r. Zrealizowany film reklamowy składa się z kilku odrębnych scen. Scena, w której występuje powód ma miejsce w salonie sieci komórkowej (...). Na pierwszym ujęciu powód nie jest rozpoznawalny, widoczny jest od tyłu na dalszym planie, wychodzi z salonu. W następnym ujęciu powód (...) W kolejnych ujęciach powód widoczny jest na dalszym planie. Na pierwszym planie widać sprzedawców, klientów salonu oraz osobę przebraną za (...). Powód pojawia się wówczas poza salonem i odchodząc obserwuje osobę w przebraniu (...) przez okno. Powód widoczny jest w materiale reklamowym przez 5 sekund. Rola osoby otwierającej drzwi (...) nie została przewidziana w scenariuszu reklamy jako rola główna bądź epizodyczna.

W trakcie realizacji zdjęć ani zaraz po ich zakończeniu powód ani Agencja (...) P. K. nie zgłaszali roszczeń do pozwanego o wypłatę wynagrodzenia dla powoda w stawce należnej jak dla aktorów. Pozwany wypłacił Agencji (...) P. K. wynagrodzenie powodowi w stawce jak dla statystów. Pierwszy raz roszczenie powód zgłosił w grudniu 2009 r. po emisji reklamy. Pozwany odmówił powodowi przyznania wynagrodzenia w wyższej stawce, uznając udział powoda za statystowanie, nie zaś za rolę epizodyczną.

W oparciu o powyższe ustalenia faktyczne Sąd Okręgowy zważył, iż spór pomiędzy stronami sprowadza się do oceny charakteru udziału powoda w reklamie telewizyjnej sieci telefonii komórkowej (...) nagrywanej w dniu 26 sierpnia 2009 r. Powód nie negował, że został zatrudniony jako statysta, jednak jego zdaniem w trakcie realizacji reklamy doszło do zmiany scenariusza i powód został przez pozwanego zaangażowany do udziału jako aktor. W związku z powyższym zdaniem powoda należy mu się wynagrodzenie przewidziane dla odtwórcy roli epizodycznej.

Sąd Okręgowy wskazał, iż powód opiera swoje roszczenia na art. 101 w zw. z art. 79 ust. 1 pkt 3 lit b) Pr. aut. Ponadto powód powołał się na naruszenie art. 81 Pr. aut. poprzez rozpowszechnianie wizerunku powoda bez jego zgody.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy rozważył podniesiony przez pozwanego zarzut braku legitymacji biernej. Pozwany wskazał, iż kwestią zatrudnienia statystów zajmowała się Agencja (...) i to od niej powód powinien dochodzić roszczeń związanych z wynagrodzeniem. Powód nie kwestionował, iż zawarł z Agencją umowę na zatrudnienie w charakterze statysty w przedmiotowej reklamie. Podniósł jednak, iż na skutek zmiany koncepcji w trakcie zdjęć, został zaangażowany do udziału w reklamie jako aktor przez pozwanego i odegrał rolę wymagającą gry aktorskiej, dlatego też to od pozwanego domaga się zasądzenia kwoty 7.200,00 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 27 sierpnia 2009 r. do dnia zapłaty tytułem wynagrodzenia za grę w reklamie telewizyjnej sieci (...).

Na podstawie materiału zgromadzonego w aktach sprawy Sąd Okręgowy uznał, iż udział powoda w przedmiotowej reklamie był jedynie statystowaniem, a jego występowi nie można przypisać cech artystycznego wykonania. Oceniając udział powoda w reklamie wziął pod uwagę całokształt sceny, w której powód uczestniczył. Powód ani razu nie znalazł się na pierwszym planie, jego udział w reklamie sprowadzał się do wyjścia z salonu i spoglądaniu na wbiegającego aktora przebranego za (...). Scena ta nie wymagała od powoda wykorzystania jego zdolności aktorskich i nie wniosła jakościowego udziału do reklamy. Uwaga widza skupia się na osobie przebranej za (...), powód jedynie ją mija i spogląda za nią. Powód jest tłem dla całej sytuacji. Ponadto wbrew twierdzeniom powoda, sama rozpoznawalność powoda w reklamie, w ocenie Sądu I instancji nie świadczy o tym, iż jego występ nosił znamiona artystycznego wykonania.

Sąd I instancji podkreślił przy tym, iż ani powód ani reprezentująca go Agencja nie zgłaszali w czasie realizacji zdjęć ani po ich zakończeniu roszczeń o wynagrodzenie za grę aktorską. Zaznaczył, iż Agencja (...) otrzymuje wynagrodzenie w wysokości proporcjonalnej do wynagrodzenia zaangażowanych przez nią osób, a zatem w jej interesie jest zabiegać o podwyższenie wynagrodzenia, gdy są ku temu podstawy. Fakt, iż ani powód, ani Agencja nie zgłaszali takich roszczeń wskazuje zdaniem Sądu Okręgowego, że nie było wątpliwości co do charakteru występu powoda w reklamie. Jeżeli bowiem doszłoby faktycznie do zawarcia umowy przez powoda z pozwanym o grę aktorską, to niezależnie od końcowego efektu, a zatem również wówczas, gdyby scena z powodem nie została użyta w reklamie, powodowi przysługiwałoby roszczenie o wynagrodzenie za grę aktorską. Decydujące znaczenie ma bowiem zawarta umowa, a nie to, czy fragment z udziałem powoda znajdzie się ostatecznie w reklamie. Z zeznań powoda wynika, iż jest on osobą obeznaną w zasadach panujących w środowisku filmowym, brał kilkukrotnie udział w nagraniach na planie filmowym. Powinien więc wiedzieć, że skoro zawarł umowę o grę aktorską, to przysługuje mu roszczenie o wynagrodzenie niezależnie od efektów montażu. Fakt, iż upomniał się on o swoje wynagrodzenie po kilku miesiącach po obejrzeniu reklamy nakazuje, w ocenie Sądu Okręgowego przyjąć, iż dopiero po obejrzeniu reklamy powód zmienił zdanie co do charakteru jego udziału w reklamie.

Sąd Okręgowy wskazał następnie, że powód powołał się na naruszenie art. 81 Pr. aut. poprzez rozpowszechnianie jego wizerunku bez jego zgody.

Zdaniem Sądu I instancji nie sposób uznać, iż powód nie wyraził zgody na wykorzystanie jego wizerunku. Zgody na publikację wizerunku nie domniemywa się, jednak art. 81 ust. 1 Pr. aut. nie wymaga także, aby zgoda ta wyrażona została w formie pisemnej. Jej udzielenie może nastąpić w każdej formie, a ustalenie faktu wyrażenia zgody na publikację wizerunku może nastąpić przy użyciu wszelkich środków dowodowych. Skoro więc powód zgodził się na udział w reklamie, na planie filmowym reklamy wykonał polecenia kierownika planu i - jak sam twierdzi - wszedł w rolę epizodysty, to zdaniem Sądu Okręgowego należy uznać, iż tym samym wyraził zgodę na rozpowszechnianie swojego wizerunku w reklamie. Ponadto wyjaśnienia powoda, iż zagrał rolę epizodyczną, wymagającą gry aktorskiej, a jednocześnie nie wyraził zgody na rozpowszechnianie wizerunku są w ocenie Sądu I instancji wewnętrznie sprzeczne.

Apelację od wyroku wniósł powód, zaskarżając orzeczenie w całości, zarzucając rozstrzygnięciu:

1. rażące naruszenie prawa materialnego poprzez:

a) błędną wykładnię art. 81 Pr. aut. w szczególności poprzez przyjęcie, że powód wyraził zgodę na rozpowszechnianie swojego wizerunku w przedmiotowej reklamie za stawkę statysty;

b) nie zastosowanie art. 86 Pr. aut.;

c) nie zastosowanie art. 101 w zw. z art. 79 ust. 1 pkt 3 lit b) Pr. aut.

2. Naruszenie przepisów prawa procesowego poprzez:

a) przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów art. 233 § 1 i 2 k.p.c. i brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez całkowicie dowolne przyjęcie zeznań w charakterze świadka przez powoda;

b) przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów art. 233 § 1 k.p.c. dokonanie nie znajdującego oparcia w zebranym materiale dowodowym, ustalenia, jakoby powód zgodził się na rozpowszechnienie swojego wizerunku za stawkę statysty w momencie gdy jest on rozpoznawany na równi z aktorami i epizodystami;

c) niezastosowanie dyspozycji art. 328 § 2 k.p.c. poprzez niewskazanie przez Sąd w uzasadnieniu wyroku, na jakich konkretnie dowodach oparł ustalenia stanu faktycznego oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

W oparciu o powyższe skarżący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu w tym kosztów postępowania apelacyjnego za drugą instancję według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej części wyroku i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kosztów procesu w tym kosztów postępowania apelacyjnego za drugą instancję według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jako niezasadna podlegała oddaleniu.

Sąd Apelacyjny podzielił ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd I instancji przyjmując je za własne.

Przed przystąpieniem do omówienia przyczyn odmowy uwzględnienia zarzutów naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa procesowego, należało odnieść się do określenia zakresu materiału dowodowego, jaki mógł być wzięty pod uwagę przy rozpoznawaniu pozwu, w szczególności w kontekście licznych wniosków dowodowych zgłoszonych przez skarżącego już na etapie postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny oddalił bowiem wnioski dowodowe zgłoszone przez powoda w piśmie procesowym z dnia 13 maja 2013 roku (k.196-216) uznając je częściowo za spóźnione, a nadto za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zgodnie z dyspozycją art. 381 k.p.c. Sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. W ocenie Sądu Apelacyjnego nic nie stało na przeszkodzie by zgłoszone dopiero na etapie postępowania apelacyjnego dowody w postaci innych filmów reklamowych, w których brał udział powód oraz umów z nimi związanych, zgłosić w toku postępowania przed Sądem I instancji. Nawet bowiem jeżeli powód fizycznie nie dysponował tymi nagraniami czy dokumentami, mógł wnioskować o uzyskanie ich za pośrednictwem Sądu. Należy przy tym pamiętać, iż powód był w toku procesu reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika. Okoliczność, iż powód zaczął zbierać materiał dowodowy dopiero w 2013 roku nie może usprawiedliwiać braku wcześniejszej aktywności powoda na tym polu, kiedy jego roszczenia dotyczą zdarzenia z roku 2009 r. Nadto główna oś sporu, tj. rozstrzygnięcie czy zakres świadczeń powoda w toku realizacji spornego filmu reklamowego ograniczał się jedynie do statystowania czy też, było to artystyczne wykonanie, zarysowana została przez samego powoda już w pozwie. Uznanie przez Sąd I instancji, iż twierdzenia powoda co do artystycznego wykonania jego „roli” w reklamie nie zostały udowodnione nie uzasadnia jednocześnie stwierdzenia, iż potrzeba przedstawienia dalszych dowodów na udowodnienie zgłaszanych twierdzeń wyniknęła później, tym bardziej iż przez lata tj. od roku 2009 r. zwyczaje i praktyka w dziedzinie reklam telewizyjnych mogły ulec zmianie.

Jednocześnie jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia należało uznać zgłoszone dowody z zeznań świadka J. N. oraz dowody z filmów reklamowych i dokumentów ze świadkiem tym związanych, na okoliczność praktyki występującej na planach filmów reklamowych. Dowód z zeznań świadka może być bowiem prowadzony w świetle treści art. 227 k.p.c. jedynie na okoliczność ustalania konkretnych faktów, nie zaś w celu przedstawienia opinii i ocen świadka. Zgłoszony świadek nie ma także, zgodnie z przedstawionym wnioskiem dowodowym, kwalifikacji biegłego dla oceny sytuacji, jaka miała miejsce w przypadku powoda, a analogiczne sytuacje, które mogły mieć miejsce z udziałem tego świadka, nie będą miały znaczenia dla oceny konkretnego przypadku poddanego w niniejszej sprawie pod osąd.

Przechodząc do rozpoznania zarzutów apelacji związanych z naruszeniem przez Sąd I instancji przepisów prawa procesowego Sąd Apelacyjny uznał je za niezasadne. W ocenie Sądu Apelacyjnego twierdzenia skarżącego, w zestawieniu ze zgromadzonym w aktach sprawy materiałem dowodowym stanowiły jedynie niedopuszczalną polemikę z dokonaną w zaskarżonym wyroku oceną dowodów bez równoczesnego wykazania, by ocena ta była sprzeczna z zasadami logicznego rozumowania, doświadczeniem życiowym lub z innych względów naruszała art. 233 § 1 k.p.c. Należy przy tym podkreślić, iż zgodnie z utrwalonym stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie, jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadził wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów przewidzianej w art. 233 k.p.c., choćby dowiedzione zostało, że z tego samego materiału dałoby się wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski odmienne. Ocena zeznań należy do Sądu I instancji i nie ulega w zasadzie kontroli odwoławczej, jeżeli jest zgodna z okolicznościami sprawy i nie wykazuje błędu logicznego w rozumowaniu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 roku, sygn. akt IV CKN 1316/00, LEX nr 80273, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2000 roku, sygn. akt I CKN 1169/99, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2000 roku, sygn. akt IV CKN 1097/00, LEX nr 52624).

Jako uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. skarżący wskazał na brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez całkowicie dowolne przyjęcie zeznań w charakterze świadka przez powoda. Zarzut ten zawiera w sobie wewnętrzną sprzeczność w sytuacji w której oczywistym jest, iż powód nie był słuchany w charakterze świadka, lecz strony. Skarżący wskazuje dalej, iż naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. miałoby objawiać się w dokonaniu przez Sąd Okręgowy ustalenia, nie znajdującego oparcia w zebranym materiale dowodowym, jakoby powód zgodził się na rozpowszechnianie swojego wizerunku za stawkę statysty w momencie gdy jest on rozpoznawalny na równi z aktorami i epizodystami. W ocenie Sądu Apelacyjnego, stwierdzenie czy zakres faktycznych czynności powoda należało traktować jako zgodę na rozpowszechnienie wizerunku, wykraczało poza zakres ustaleń faktycznych i należało problem ten rozpatrywać w ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego i wykładni oświadczeń woli. Sąd Okręgowy ustalił bowiem dokładnie przebieg wydarzeń na planie zdjęciowym filmu reklamowego, w tym zachowanie się powoda. Ocena czy konkretne ustalone (a przy tym bezsporne) wydarzenia na planie zdjęciowym mogły wskazywać na inny charakter funkcji powoda aniżeli jedynie statysta, a w konsekwencji czy wyraził on zgodę na rozpowszechnienia w tym zakresie jego wizerunku będzie przedmiotem analizy postawionych zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Także zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. należało uznać za chybiony. Naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. nie może być kwalifikowane jako naruszenie przepisów postępowania wpływające w istotny sposób na wynik sprawy w rozumieniu art. 398 3 § 1 k.p.c. (wyrok SN z dnia 27 czerwca 2001 r., II UKN 446/00, OSNP 2003, nr 7, poz. 182, zob. też wyrok SN z dnia 21 grudnia 2000 r., IV CKN 216/00, Lex nr 52526). Stanowisko to podziela też nauka (zob. W. Broniewicz, Glosa do wyroku SN z dnia 17 lipca 1997 r., III CKN 149/97, OSP 2000, z. 4, poz. 63). O uchybieniu przepisowi art. 328 § 2 k.p.c. można mówić jedynie wtedy, gdyby uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia nie zawierało danych pozwalających na kontrolę tego orzeczenia (postanowienie SN z dnia 21 listopada 2001 r., I CKN 185/01, Lex nr 52726, zob. też wyroki SN: z dnia 18 marca 2003 r., IV CKN 1862/00, Lex nr 109420, z dnia 5 października 2005 r., I UK 49/05, M.Praw. 2006, nr 4, s. 214). Przytoczony pogląd koresponduje z zapatrywaniami doktryny, że naruszenie przepisu o sposobie uzasadnienia wyroku o tyle może stanowić przyczynę uchylenia wyroku, o ile uniemożliwia sądowi wyższej instancji kontrolę, czy prawo materialne i procesowe zostało należycie zastosowane (J. Krajewski (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., t. 2, red. J. Jodłowski, K. Piasecki, s. 537). W takich przypadkach wyjątkowo naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. może być powołane w skardze apelacyjnej albo kasacyjnej (J. Gudowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., t. 2, red. T. Ereciński, s. 62). Treść uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w analizowanej sprawie pozwala zaś w sposób jasny i logiczny zrozumieć motywy jakimi kierował się Sąd I instancji przy wydawaniu orzeczenia. Jednocześnie skarżący na takie uchybienia nie wskazał.

Przechodząc do omówienia zarzutów naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego wyjaśnić wpierw należy, iż jak wynika z pozwu, swoje żądanie powód oparł na dyspozycji art. 81 ust. 1 Pr. aut. wskazując, iż pozwany rozpowszechnił wizerunek powoda bez jego zgody oraz w oparciu o art. 86 ust. 2 Pr. aut. stwierdzając, iż za artystyczne wykonanie artyście wykonawcy przysługuje wynagrodzenie. W związku z powyższym na podstawie art. 101 Pr. aut. w zw. z art. 79 ust. 1 pkt 3 lit. a Pr. aut. (w apelacji skorygowane na art. 79 ust. 1 pkt 3 lit. b Pr. aut.) domagał się zapłaty w wysokości trzykrotności wynagrodzenia za rolę w przedmiotowej reklamie, określonego podczas castingu na kwotę 2.400 zł.

Podkreślić jednocześnie należy, iż zarówno w pozwie, jak i w kolejnym piśmie procesowym z dnia 19 października 2011 roku (k.39-40) powód określa swoje żądanie jako zapłatę tytułem wynagrodzenia za grę w reklamie.

Zwrócić należy przy tym uwagę, iż zgodnie z art. 83 zd. 1 Pr. aut. do roszczeń w przypadku rozpowszechniania wizerunku osoby na nim przedstawionej, stosuje się odpowiednio przepis art. 78 ust. 1 Pr. aut. Zgodnie zaś z tym ostatnim przepisem twórca, którego autorskie prawa osobiste zostały zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania. W razie dokonanego naruszenia może także żądać, aby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności aby złożyła publiczne oświadczenie o odpowiedniej treści i formie. Jeżeli naruszenie było zawinione, sąd może przyznać twórcy odpowiednią sumę pieniężną tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę lub - na żądanie twórcy - zobowiązać sprawcę, aby uiścił odpowiednią sumę pieniężną na wskazany przez twórcę cel społeczny. Odesłanie do art. 78 ust. 1 Pr. aut. powoduje, że osoby, których wizerunek jest bezprawnie rozpowszechniany, mogą wystąpić z roszczeniami analogicznymi do tych, jakie przysługują twórcy w przypadku naruszenia jego autorskich dóbr osobistych.

Zgłoszone żądanie zapłaty „wynagrodzenia”, dodatkowo ustalanego w relacji do wielokrotności stawki wynagrodzenia przyjętego za grę w przedmiotowej reklamie, nie wypełnia treści żadnego z żądań wymienionych w art. 78 ust. 1 Pr. aut., lecz ewidentnie nawiązuje do roszczeń przewidzianych w art. 79 ust. 1 pkt 3 lit. b Pr. aut., a więc roszczeń związanych z naruszeniem majątkowych praw autorskich. Także cała argumentacja skarżącego nie zawierała twierdzeń, a tym bardziej nie przedstawiono dowodów, na okoliczność krzywdy jakiej miałby doznać skarżący, czy też zasadności żądania jakiegokolwiek zadośćuczynienia za tę krzywdę. Już zatem chociażby z tego powodu zgłoszone żądanie zapłaty w oparciu o podstawę prawną naruszenia wizerunku powoda, nie mogło zostać uwzględnione.

Niezależnie jednakże od powyższego, w ocenie Sądu Apelacyjnego, w okolicznościach sprawy nie zostało wykazane, by doszło do wykorzystania wizerunku powoda bez jego zgody.

Jak wynika z ustaleń faktycznych, powód zgodził się na rozpowszechnienie swojego wizerunku jako statysty, za wynagrodzenie statysty. Zawarcie umowy w tym zakresie nie było kwestionowane. Argumentacja powoda sprowadzała się zaś do kwestii, iż sposób wykorzystania jego wizerunku wykraczał poza uzgodnione wcześniej ramy statystowania. Jego wizerunek był rozpoznawalny w reklamie na równi z aktorami i epizodystami, zaś jego zachowanie się należy kwalifikować jako artystyczne wykonanie, a w konsekwencji rolę epizodyczną, nie zaś jedynie statystowanie.

Sąd Apelacyjny zapoznał się z filmem reklamowym i doszedł do przekonania, że nie jest prawdą, iż powód jest w nim rozpoznawalny na równi z innymi aktorami i epizodystami. Kwestia rozpoznawalności powoda na nagranym filmie reklamowym nie jest przy tym kluczowa z punktu widzenia ustalenia czy zakres czynności wykonywanych przez powoda pozwalał na zakwalifikowanie ich jako rolę epizodyczną. Powód takiego faktu nie udowodnił. W szczególności nie zaoferował chociażby dowodu z opinii biegłego z zakresu reklamy, który to dowód mógłby ewentualnie potwierdzić wskazywany przez powoda zakres obowiązków statysty na planie filmowym i rozróżnić go od obowiązków epizodysty. Niewystarczające w tym zakresie były zeznania powoda, z których wynikało, iż dla odróżnienia statysty od epizodysty kluczowa jest okoliczność pokazania w bliższej perspektywie twarzy. Opierając się o wskazania zasad doświadczenia życiowego oraz logicznego rozumowania Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku, iż kwestia pokazania twarzy w filmie nie jest tutaj wyróżnikiem. Trzeba podkreślić, iż żaden z przepisów prawa nie definiuje pojęcia „statysta”. Jedynie w Rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 kwietnia 2010 r. w sprawie klasyfikacji zawodów i specjalności na potrzeby rynku pracy oraz zakresu jej stosowania (Dz.U.2010.82.537 ze zm. ), a więc w przepisie nie obowiązującym jeszcze w dacie nagrywania spornej reklamy), pojawia się pojęcie statysty jako pracownika wykonującego dorywcze prace proste (poz. 962202). Według Słownika Języka Polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1978 statysta to osoba występująca w teatrze lub w filmie w podrzędnej, zwykle niemej roli, głównie w scenach zbiorowych, członek zespołu pomocniczego nie mający praw autorskich. Analizując zaś potocznie rozumiane pojęcie statysta można posłużyć się definicją zamieszczoną w Wikipedii (...), gdzie stwierdza się, że „statysta to w filmie osoba niebędąca aktorem, odgrywająca proste role w tle wobec postaci głównych. Zazwyczaj do filmu statyści wybierani są spośród przypadkowych ludzi, którzy zgodzili się wystąpić na planie filmowym za niewielką gażę. W niektórych filmach statyści jednak posiadają bardziej rozbudowane role, przez co wchodząc ze sobą w interakcje, tworzą bardziej realistyczne tło (przykład (...)). Zdarza się też, że przekornie statystą jest znany aktor lub reżyser (A. H. w reżyserowanym przez siebie filmie (...), J. M. w filmie (...))”.

W ocenie Sądu Apelacyjnego twierdzenia skarżącego co do wymogu „zamazywania” twarzy statystów, bądź umieszczania ich jedynie w dalszym planie, tak by była widoczna jedynie ich postać, nie zaś twarz, nie zostały w żaden sposób udowodnione, a nadto pozostają w sprzeczności ze wskazaniami zasad doświadczenia życiowego. Należy przy tym mieć na uwadze, że przesłuchiwani w sprawie świadkowie także nie potwierdzili wskazań powoda co do tak rozumianej definicji statysty.

Także podnoszona przez skarżącego kwestia, iż inna statystka występująca w reklamie, w sytuacji w której ostatecznie wyznaczono zakres jej zadań, została uznana po zgłoszeniu przez nią takiego żądania, przez producenta reklamy za epizodystkę, nie miała znaczenia dla sytuacji powoda. W odróżnieniu bowiem od powoda, osoba ta zawarła od razu w trakcie trwania zdjęć umowę z producentem, określającą jej status jako epizodystę. Tym samym strony doszły tu do porozumienia i zgodziły się co do zakresu świadczenia i charakteru tego świadczenia jako roli epizodycznej. Porównywanie się w tej sytuacji powoda do innej osoby jest niecelowe, w sytuacji w której producent reklamy nie uznał by zachowanie się powoda na planie zdjęciowym uzasadniało przyznanie mu statusu epizodysty. Sąd Apelacyjny także takich podstaw się nie dopatrzył.

Jednocześnie Sąd Apelacyjny za nieudowodnione uznał twierdzenia powoda, iż wykonywane przez niego zadania w filmie reklamowym cechowały się artyzmem, wymaganym dla uznania ich za rolę epizodyczną. Sąd Apelacyjny, wobec braku inicjatywy dowodowej powoda, przykładowo w postaci zgłoszenia dowodu z opinii biegłego z branży filmowej, reklamowej, o czym była już mowa, po obejrzeniu przedmiotowego filmu reklamowego i w oparciu o wskazania zasad doświadczenia życiowego oraz logicznego rozumowania uznał, iż nie można uznać za udowodnione, że powód wystąpił w reklamie jako aktor, ani że jest osobą która w sposób twórczy przyczyniła się do powstania filmu reklamowego. Powód wskazywał, że jego artyzm miał polegać na odegraniu przerażonej, zdziwionej miny na widok mężczyzny przebranego za (...). Takiego przerażenia, czy nawet zdziwienia zdaniem Sądu Apelacyjnego nie widać. Twórcą artystycznego wykonania nie jest każdy, kto się podejmie wykonania danego polecenia, tylko taka osoba, która wnosi do nagrywanej sceny coś niepowtarzalnego, wyjątkowego. Świadkowie zgodnie zeznali, że taką czynność jaką wykonał powód mogła wykonać każda inna osoba spośród statystów, że powód był wybrany losowo. Sąd Apelacyjny ten wniosek podzielił. Skarżący nie przedstawił zaś żadnych dowodów na potwierdzenie, by wybór akurat jego do wykonywania opisanych w stanie faktycznym czynności, mógł wynikać z jakichkolwiek innych powodów niż przypadek, chociażby z uwagi na jego specjalne właściwości.

Podkreślić nadto należy, iż powód nie zawarł umowy z pozwaną spółką, ani przed przystąpieniem do realizacji reklamy, ani w trakcie realizacji reklamy. Wykonał powierzone mu zdanie jako statysta na podstawie umowy zawartej z agencją, a z materiału dowodowego wynika, że nie było żadnych przeszkód, aby kwestię charakteru jego wystąpienia poruszył na planie i uzależnił wystąpienie w reklamie od uzgodnienia wyższej stawki, jak to miało miejsce w przypadku innej osoby, o której była już mowa. Zgodził się jako statysta na wykonanie polecenia otwarcia drzwi, nawet przy założeniu, iż poleceniem objęte zostało także pokazanie zdziwionej miny i patrzenia przez szybę po wyjściu z salonu i bez zastrzeżeń czynności te wykonał. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie może być zatem w powyższych okolicznościach mowy, by doszło do zawarcia w jakikolwiek sposób, ustny, czy nawet dorozumiany, jakiejkolwiek innej umowy, niż ta która łączyła go z agencją pośredniczącą jako statystą. Powód godził się w czasie nagrywania reklamy na udział w reklamie jako statysta i zdaniem Sądu Apelacyjnego jedynie w takim zakresie swoje obowiązki wykonał.

W konsekwencji Sąd Apelacyjny stwierdził, iż powód biorąc udział w castingu do filmu reklamowego, a następnie godząc się na rolę statysty w tym filmie za znanym mu wynagrodzeniem, jakie zaproponowała mu Agencja (...), zdawał sobie sprawę i godził się na to, że jego wizerunek może zostać utrwalony i wykorzystany w reklamie. Tak podpowiada doświadczenie życiowe i zasady logiki, w szczególności gdy mamy do czynienia z osobą taką jak powód tj. jak twierdzi doświadczoną w branży reklamowej. Zgadzając się na bycie statystą, każda osoba musi godzić się z tym, że jej wizerunek może zostać wykorzystany. Godzenie się na funkcję statysty z założeniem, że wizerunek w zakresie twarzy na pewno nie będzie pokazany w filmie reklamowym jest nielogiczne.

Jednocześnie, w ocenie Sądu Apelacyjnego, także ostateczna wersja reklamy po montażu, nie może mieć kluczowego znaczenia dla konstruowania roszczeń przez powoda. Powód, jako osoba doświadczona w branży reklamowej, zdawał sobie sprawę z przebiegu wydarzeń na planie zdjęciowym i w sytuacji w której uznałby, iż zakres jego obowiązków wykraczał poza jedynie statystowanie, miał możliwość zgłosić w tym przedmiocie swoje stanowisko i negocjować wyższe wynagrodzenie. Tymczasem powód, w trakcie kręcenia filmu reklamowego żadnych działań w tym kierunku nie podjął. Nie podjął ich także obecny na planie przedstawiciel Agencji (...), w której interesie także leżało wynegocjowanie większej stawki dla powoda.

Należy przy tym podnieść, iż art. 81 ust. 1 Pr. aut. nie wymaga, aby zgoda na wykorzystanie wizerunku została wyrażona w formie pisemnej. Jej udzielnie może nastąpić w każdej formie, a ustalenie faktu wyrażenia zgody na publikacje wizerunku może nastąpić przy użyciu wszelkich środków dowodowych. Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie ulega wątpliwości, iż powód godząc się na to, że będzie w nagraniu reklamowym otwierał drzwi głównej postaci w stroju (...), a następnie, po wyjściu z salonu, będzie mu się przyglądać przez szybę, musiał zdawać sobie sprawę, że jego wizerunek będzie mógł zostać opublikowany w przypadku wyemitowania reklamy i godził się na to.

Jedynie na marginesie wskazać jeszcze należy, iż za udział w reklamie powód miał otrzymać wynagrodzenie uzgodnione z agencją za wykonywanie obowiązków statysty. Tym samym, wobec uznania, że zakres jego faktycznych świadczeń poza granice statystowania nie wykroczył, dalsza zgoda powoda na rozpowszechnienie jego wizerunku nie była potrzebna (art. 81 ust. 1 zd. 2 Pr. aut.). Fakt iż powód odmówił przyjęcia tego wynagrodzenia nie ma tu przy tym znaczenia.

Przechodząc do rozważenia kolejnych zarzutów dotyczących naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 86 ust 2 Pr. aut. oraz 101 Pr. aut. w zw. z 79 ust. 1 pkt 3 lit. b Pr. aut., Sąd Apelacyjny uznał także i je za niezasadne.

By konstruować żądanie zapłaty wynagrodzenia za naruszenie praw z tytułu artystycznego wykonania, niezbędne było wpierw wykazanie, iż w istocie dane wykonanie ma charakter artystyczny. Zgodnie z dyspozycją art. 85 ust 1 Pr. aut. każde artystyczne wykonanie utworu lub dzieła sztuki ludowej pozostaje pod ochroną niezależnie od jego wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. Z ust. 2 tego przepisu wynika zaś, że artystycznymi wykonaniami, w rozumieniu ust. 1, są w szczególności: działania aktorów, recytatorów, dyrygentów, instrumentalistów, wokalistów, tancerzy i mimów oraz innych osób w sposób twórczy przyczyniających się do powstania wykonania. Przepis ten za artystyczne wykonania uznał więc działania określonych podmiotów. Pośrednio został w ten sposób określony krąg artystów wykonawców w rozumieniu ustawy. Wyliczenie zawarte w powołanym przepisie nie ma jednak charakteru wyczerpującego. Pozwala ono uzmysłowić fakt, iż tylko niektóre kategorie utworów mogą być przedmiotem artystycznych wykonań. Należą do nich przede wszystkim utwory muzyczne, słowne, słowno-muzyczne, dramtyczne i choreograficzne.

Formuła art. 85 ust. 2 Pr. aut. nawiązuje do spotykanego już wcześniej w doktrynie rozróżnienia miedzy artystami wykonawcami w ścisłym tego słowa znaczeniu i tymi, którzy w sposób twórczy przyczyniają się jedynie do powstania cudzego wykonania. Aby jednak przyczynienie się do powstania wykonania uzasadniało status „artysty wykonawcy” dla osoby przyczyniającej się, musi ono także nastąpić „w sposób twórczy".

Jak to zostało już przedstawione wcześniej, zdaniem Sadu Apelacyjnego powód nie udowodnił by jego udział w przedmiotowej reklamie miał charakter artystycznego wykonania. Otworzenie drzwi aktorowi przebranemu za (...), spojrzenie się na niego oraz wyjście z salonu i patrzenie się przez szybę salonu przez kilka sekund, przy niezbyt widocznej mimice powoda w tym czasie, nie pozwala na uznanie, iż mamy do czynienia z grą aktorska, z twórczym wkładem w ostateczny kształt utworu. Powód okoliczności takiej nie udowodnił. Jednocześnie pozwany takiej interpretacji zaprzeczył. Trzeba też podkreślić, iż powód składając zeznania przed Sądem Okręgowy w charakterze strony (k. 97) zeznał, iż wnosi o zasądzenie kwoty 7.000 zł za użycie jego wizerunku w reklamie.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż nawet gdyby żądanie pozwu było zasadne co do należności głównej, to żądanie odsetek od wskazanej w pozwie kwoty tj. od daty 27 sierpnia 2009 r. nie miałoby jakiegokolwiek uzasadnienia w świetle treści art. 481 k.c. w zw. z art. 455 k.c. , wobec tego, iż pozwany nie pozostawał w dniu 27 sierpnia 2009 r. w opóźnieniu w stosunku do powoda z zapłatą kwoty 7.200 zł. Zgodnie z art. 455 k.c. jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Powód swoje zastrzeżenia co do roli jaką odegrał w reklamie zgłosił pozwanej po 4 miesiącach - po raz pierwszy w grudniu 2009 r., ale wtedy jeszcze nie wystosował do pozwanej oficjalnego wezwania do zapłat. Domagał się zapłaty od pozwanej dopiero w postępowaniu przed Sądem Rejonowy w Warszawie ramach próby ugodowej i można by uznać, że od momentu doręczenia wniosku o zawezwanie do próby ugodowej pod koniec 2010 r. pozwana formalnie została wezwana do zapłaty, ale nie wiemy, jakiej kwoty powód żądał w próbie ugodowej. (...)

Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. orzekł jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., obciążając obowiązkiem ich poniesienia stronę przegrywającą spór w całości – powoda. Na podlegającą zwrotowi na rzecz pozwanego sumę kosztów postępowania składało się wynagrodzenie zawodowego pełnomocnika pozwanego ustalone w oparciu o przedstawiony spis kosztów i umowę (k.248 w wz. z k.240-241). Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw dla kwestionowania wiarygodności tych dokumentów. Wskazana przez pozwanego kwota podlegała jednakże nieznacznemu ograniczeniu z uwagi na dyspozycję § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U.2013.461 j.t.), tj. w zakresie w jakim przewyższała sześciokrotność stawki minimalnej przewidzianej w w/w Rozporządzeniu dla przedmiotowej sprawy (§ 6 ust. 4 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 2 w/w Rozporządzenia).