Sygn. akt II AKa 152/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 października 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

Przewodniczący	SSA Halina Czaban (spr.)
Sędziowie	SSA Leszek Kulik SSA Piotr Sławomir Niedzielak
Protokolant	Anna Tkaczyk

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Białymstoku – Beaty Kwiećkowskiej upoważnionej przez Prokuratora Apelacyjnego do udziału w sprawie

po rozpoznaniu w dniu 10 października 2013 r.

1.  K. O. s. Z. oskarżonego z art. 148§2 pkt 2 k.k.

2.  M. G. s. J. oskarżonego z art. 148§2 pkt 2 k.k. w zw. z art. 31§2 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych i prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 22 maja 2013 r. sygn. akt III K 3/13

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Białymstoku do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

K. O. i M. G. zostali oskarżeni o to, że:

w dniu 19 kwietnia 2012. w B. w mieszkaniu nr (...) w budynku przy ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu, z zamiarem bezpośrednim pozbawienia życia L. R., po wejściu do wyżej wymienionego mieszkania gdzie K. O. uderzył pokrzywdzonego dwukrotnie pięścią w głowę, a następnie po przewróceniu się pokrzywdzonego na podłogę, skrępował mu ręce w nadgarstkach oraz nogi na wysokości kostek sznurkami po czym kopał i bił L. R. pięściami po całym ciele, a M. G. stanął na nim obydwoma nogami w ten sposób, iż jego prawa noga znajdowała się na klatce piersiowej pokrzywdzonego, zaś lewa noga na brzuchu L. R., powodując u niego obrażenia ciała w postaci: złamania mostka na granicy rękojeści trzonu bez podbiegnięcia krwawego, złamania żeber po stronie lewej od 2 do 7 w linii środkowo – obojczykowej z podbiegnięciami krwawymi na wysokości 3 i 4 międzyżebrza i niewielkimi naddarciami opłucnej, złamania żeber po stronie prawej od 2 do 7 w linii środkowo – obojczykowej z podbiegnięciami krwawymi na wysokości w okolicy niżej położonych złamań i rozdarciu opłucnej, złamaniem żeber po stronie prawej od 1 do 5 w linii łopatkowej, rozdarcia 4 międzyżebrza po stronie prawej z wklinowaniem fragmentu płata płucnego między żebrami, wylewów krwawych w mięśniach szyi po stronie prawej, które skutkowało zgonem pokrzywdzonego, po czym dokonali zaboru w celu przywłaszczenia na szkodę L. R. z kieszeni prawej przedniej jego spodni pieniędzy w kwocie 80,00 zł, z lodówki w kuchni mieszkania dokonali zaboru butelki wódki oraz artykułów żywnościowych w postaci wędlin, a nadto dokonali zaboru radioodbiornika z magnetofonem kasetowym nieustalonej marki i wartości, przy czym M. G. czynu tego dopuścił się mając znacznie ograniczoną zdolność rozpoznania znaczenia czynu oraz kierowania swoim postępowaniem, tj. o czyn z art. 148 § 2 pkt 2 k.k. – wobec K. O. i o czyn z art. 148 § 2 pkt 2 k.k. w zw. z art. 31 §2 k.k. – wobec M. G.

Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 22 maja 2013 r. w sprawie sygn. akt III K 3/13 oskarżonych K. O. i M. G. w ramach zarzucanego im czynu uznał za winnych tego, że:

1/ w dniu 19 kwietnia 2012. w B. w mieszkaniu nr (...) w budynku przy ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu, z zamiarem bezpośrednim pozbawienia życia L. R. i zaboru pieniędzy na jego szkodę, po wejściu do wyżej wymienionego mieszkania gdzie K. O. uderzył pokrzywdzonego dwukrotnie pięścią w głowę, a następnie po przewróceniu się pokrzywdzonego na podłogę, skrępował mu ręce w nadgarstkach oraz nogi na wysokości kostek sznurkami po czym kopał i bił L. R. pięściami po całym ciele, a M. G. stanął na nim obydwoma nogami w ten sposób, iż jego prawa noga znajdowała się na klatce piersiowej pokrzywdzonego, zaś lewa noga na brzuchu L. R., powodując u niego obrażenia ciała w postaci: złamania mostka na granicy rękojeści trzonu bez podbiegnięcia krwawego, złamania żeber po stronie lewej od 2 do 7 w linii środkowo – obojczykowej z podbiegnięciami krwawymi na wysokości 3 i 4 międzyżebrza i niewielkimi naddarciami opłucnej, złamania żeber po stronie prawej od 2 do 7 w linii środkowo – obojczykowej z podbiegnięciami krwawymi na wysokości w okolicy niżej położonych złamań i rozdarciu opłucnej, złamaniem żeber po stronie prawej od 1 do 5 w linii łopatkowej, rozdarcia 4 międzyżebrza po stronie prawej z wklinowaniem fragmentu płata płucnego między żebrami, wylewów krwawych w mięśniach szyi po stronie prawej, przy czym na skutek kolankowania pokrzywdzonego przez K. O. doszło do gwałtowanego uduszenia w przebiegu unieruchomienia klatki piersiowej połączonego z dławieniem które skutkowało zgonem pokrzywdzonego, po czym dokonali zaboru w celu przywłaszczenia na szkodę L. R. z kieszeni prawej przedniej jego spodni pieniędzy w kwocie 80,00 zł, przy czym M. G. czynu tego dopuścił się mając znacznie ograniczoną zdolność rozpoznania znaczenia czynu oraz kierowania swoim postępowaniem, tj. czynu z art. 148 § 2 pkt 2 k.k. w zb. z art. 280 § 1 k.k. – wobec K. O. i czynu z art. 148 § 2 pkt 2 k.k. w zb. z art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 31 § 2 k.k. – wobec M. G.

oraz tego, że:

2/ w dniu 20 kwietnia 2012 r. w B. dokonali kradzieży z włamaniem do mieszkania przy ul. (...) należącego do L. R. w ten sposób, że przy użyciu oryginalnych kluczy, które zabrali z mieszkania L. R. poprzedniego dnia otworzyli drzwi wejściowe, a następnie po spenetrowaniu mieszkania dokonali zaboru z lodówki w kuchni mieszkania butelki wódki oraz artykułów żywnościowych w postaci wędlin, a nadto dokonali zaboru radioodbiornika z magnetofonem kasetowym nieustalonej marki i wartości, przy czym M. G. czynu tego dopuścił się mając znacznie ograniczoną zdolność rozpoznania znaczenia czynu oraz kierowania swoim postępowaniem, tj. czynu z art. 279 § 1 k.k. – wobec K. O. i czynu z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 31 § 2 k.k. wobec M. G.,

i K. O. za czyn opisany w pkt 1 na mocy art. 148 § 2 pkt 2 k.k. w zb. z art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. skazał, a na mocy art. 148 § 2 pkt 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3k.k.w zw.z art. 60 § 2 i § 6 pkt 2 k.k. wymierzył mu karę 8 (ośmiu) lat pozbawienia wolności, za czyn opisany w pkt II na mocy art. 279 § 1 k.k. skazał, a na mocy art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 60 § 2 i § 6 pkt 3 k.k. wymierzył mu karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności, a M. G. za czyn opisany w pkt. 1 na mocy art. 148 § 2 pkt 2 k.k. w zb. z art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 31 § 2 k.k. skazał, a na mocy art. 148 § 2 pkt 2k.k. w zw. z art.11 § 3 k.k. w zw. z art. 31 § 2 k.k. w zw. z art. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k. wymierzył mu karę 5 (pięciu) lat pozbawienia wolności, za czyn opisany w pkt II na mocy art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 31 § 2 k.k. skazał, a na mocy art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 31 § 2 k.k. w zw. z art. 60 § 1 i § 6 pkt 3 k.k. wymierzył karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności.

Na mocy art. 85 k.k., art. 86 § 1 k.k. wymierzył oskarżonym kary łączne: K. O. – 8 (ośmiu) lat pozbawienia wolności, M. G. – 5 (pięciu) lat pozbawienia wolności.

Na mocy art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył oskarżonym okresy rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie: K. O. od 25 kwietnia 2012 r. do 22 maja 2013 r., M. G. od 25 kwietnia 2012 r. do 22 maja 2013 r.

Na mocy art. 46 § 2 k.k. orzekł wobec oskarżonych K. O. i M. G. tytułem nawiązki na rzecz pokrzywdzonego S. P. kwoty po 1000 zł. i tożsamo na rzecz pokrzywdzonej M. P..

Zwolnił oskarżonych od kosztów sądowych.

Apelacje od wyroku wnieśli obrońcy oskarżonych oraz prokurator.

Obrońca oskarżonego M. G. wyrokowi zarzuciła:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mających wpływ na jego treść (art. 438 pkt. 3 k.p.k.) poprzez przyjęcie, iż po stronie oskarżonego M. G. spełnione zostały znamiona strony podmiotowej zbrodni zabójstwa polegającej na umyślności mającej postać zamiaru bezpośredniego jakkolwiek analiza całokształtu podmiotowych i przedmiotowych okoliczności zajścia, w szczególności stosunku M. G. do pokrzywdzonego L. R., jego właściwości osobistych i poziomu upośledzenia umysłowego przez pryzmat którego należy oceniać zachowanie polegające na wejściu na osobę L. R., dotychczasowego jego trybu życia, motywu przybycia do pokrzywdzonego i zachowania M. G. po przyjściu do jego mieszkania, podejmowanej przez niego próby zapobieżenia agresywnemu zachowaniu ze strony współoskarżonego, opuszczenia mieszkania jako pierwszy przy pozostawieniu w nim K. O., działania w stanie znacznie ograniczonej poczytalności, braku porozumienia ze współoskarżonym oraz niesolidaryzowania się z nim w podejmowanych przez niego działaniach wobec pokrzywdzonego, konsekwentnego zaprzeczania przez tegoż oskarżonego zamiarowi zabójstwa prowadzą do koniecznego wniosku, iż nie chciał i nie godził się on na zaistnienie skutku w postaci śmierci L. R.,

2.  naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść wyroku (art. 438 pkt. 2 k.p.k.), a mianowicie art. 7 k.p.k. polegające na nieuwzględnieniu przy ocenie zamiaru towarzyszącego oskarżonemu M. G. podmiotowych okoliczności zajścia, działania oskarżonego w warunkach ograniczonej poczytalności i jej znaczenia dla rozumienia konsekwencji wejścia na osobę L. R., podjęcia tego działania w sytuacji przekonania, iż pokrzywdzony nie żyje, zaś nie brania przez tegoż oskarżonego udziału w jakichkolwiek wcześniejszych aktach przemocy wobec L. R., w tym w krępowaniu jego rąk i nóg, rodzaju spowodowanych w wyniku działania M. G. obrażeń ciała, które to zaniechania doprowadziły do wyprowadzania nietrafnego wniosku w przedmiocie obejmowania świadomością przez M. G. skutku w postaci śmierci L. R. i chcenia jego wystąpienia (tj. umyślności w postaci zamiaru bezpośredniego),

3.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mających wpływ na jego treść (art. 438 pkt. 3 k.p.k.) polegający na:

- niezasadnym przyjęciu, iż M. G. obejmował swoim zamiarem i w ramach uprzedniego porozumienia współdziałał z K. O. w zaborze pieniędzy na szkodę L. R.,

- zaniechaniu przyjęcia, iż nie doszło do bicia pokrzywdzonego bezpośrednio po wejściu oskarżonych do mieszkania, a M. G. starał się przeciwdziałać agresywnemu zachowaniu K. O., opuścił on również mieszkanie pokrzywdzonego jako pierwszy pozostawiając w nim K. O. oraz nie łączyło go z nim porozumienie co do dokonania zabójstwa pokrzywdzonego,

- niezasadnym przyjęciu, iż M. G. przebywał w mieszkaniu pokrzywdzonego L. R. w dniu 20 kwietnia 2012 roku,

4.  naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść wyroku (art. 438 pkt. 2 k.p.k.), a mianowicie art. 7 k.p.k. polegające na uznaniu za niewiarygodne wyjaśnień M. G., w szczególności co do braku zamiaru pozbawienia życia pokrzywdzonego oraz dokonania kradzieży na jego szkodę, podejmowania prób zapobieżenia agresywnemu zachowaniu współoskarżonego, wspólnego spożywania alkoholu u pokrzywdzonego, zaś niesłuszne danie wiary wyjaśnieniom K. O. w zakresie istnienia uzgodnień między nim a M. G. co do dokonania zabójstwa L. R., przebywania M. G. w mieszkaniu pokrzywdzonego w dniu 20 kwietnia 2012 roku,

5.  naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 279 § 1 k.k. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż działaniem określonym przez ustawę jako „włamanie" może być otwarcie przez sprawcę drzwi wejściowych do mieszkania oryginalnym kluczem, które zostały przez niego samego uprzednio zamknięte, po tym jak został on dobrowolnie wpuszczony do mieszkania przez pokrzywdzonego.

Wniosła o:

zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez uznanie oskarżonego M. G. za winnego popełnienia czynu z art. 157 § 1 k.k. ewentualnie uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Białymstoku.

Obrońca oskarżonego K. O. zaskarżył wyrok w całości zarzucając:

I. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na treść orzeczenia, polegający na ustaleniu, iż oskarżony K. O. w dniu 19 kwietnia 2012 roku oraz w dniu 20 kwietnia 2012 roku w B. w mieszkaniu nr (...) w budynku przy ul. (...), dopuścił się przypisanych mu czynów, w sytuacji gdy:

1) zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy nie pozwala na poczynienie ustaleń, iż to oskarżony K. O. w dniu 19 kwietnia 2012 roku w B. dokonał kolankowania połączonego z duszeniem pokrzywdzonego i uciskiem na szyję, które zgodnie z opinią biegłych z zakresu medycyny sądowej najprawdopodobniej było bezpośrednią przyczyną zgonu, jak wynika bowiem z wyjaśnień składanych przez K. O. podczas pierwszego przesłuchania w dniu 26 kwietnia 2012 r. oskarżony wskazał: „walnąłem go dwa razy z pięści w twarz. L. upadł na ziemię, wtedy ja dwa razy kopnąłem go z nogi w głowę" (k. 97), w swoich szczegółowo złożonych wyjaśnieniach ani razu nie wspomina, aby miał dusić, bądź naciskać na gardło pokrzywdzonego, ponadto z eksperymentu procesowego z dnia 26 kwietnia 2012 r. wynika jednoznacznie: „podejrzany zaprzecza aby skakał, dusił, klękał na pokrzywdzonym" (k. 109 odwrót), dodatkowo fakt ten potwierdza współoskarżony M. G., który w swoich wyjaśnieniach z dnia 26 kwietnia 2012 roku wskazywał, iż K. O. uderzył L. R. chyba z cztery razy i gdy ten leżał na ziemi kopnął go kilka razy (k. 118) nie wspominając także o jakimkolwiek duszeniu, uciskaniu szyi, zakrywaniu otworów nosowych i ust pokrzywdzonego; ponadto to współoskarżony M. G., będąc osobą mało sprawną fizycznie, wchodząc na klatkę piersiową, żebra i brzuch pokrzywdzonego musiał podeprzeć się kolanami i docisnąć szyję pokrzywdzonego, bądź w trakcie „chodzenia" po klatce piersiowej ześlizgnąć się i spowodować ucisk szyi pokrzywdzonego - potwierdzają to wyjaśnienia samego M. G.: „Jak L. leżał na ziemi, ja też podszedłem do niego i zacząłem po nim chodzić nogami po żebrach. Gdy ja chodziłem po L. to K. przestał już go kopać" (k. 118), „ja tylko jak wcześniej wyjaśniłem chodziłem po nim w okolicy piersi i żeber" (k. 118), „ ja tylko na niego wszedłem jak leżał i stałem, nie skakałem po nim. Byłem wtedy w butach. Podczas wizji powiedziałem, że stałem tak godzinę" (k.133); wywołane działaniem współoskarżonego M. G. obrażenia w postaci złamania mostka, żeber, rozdarciu opłucnej, wylewów krwawych w mięśniach szyi doprowadziły do zgonu L. R.;

2) oskarżony K. O. nie miał zamiaru ani bezpośredniego ani ewentualnego zabójstwa L. R. (oskarżony nie chciał, nie przewidywał, ani nie godził się na śmierć pokrzywdzonego - swoim zamiarem nie obejmował skutku w postaci śmierci człowieka) o czym świadczy treść jego wyjaśnień „My idąc do niego mieliśmy zaplanowane, że go mocno pobijemy i zabierzemy mu pieniądze, nie chcieliśmy go zabić" (k. 97 odwrót), z przebiegu eksperymentu procesowego wynika zaś: „Podejrzany zaprzecza, aby skakał, dusił, klękał na pokrzywdzonym" (k.109); aby móc przypisać oskarżonemu K. O. zamiar bezpośredni należy wykazać okoliczności związane ze sposobem jego działania (rodzaj użytego narzędzia, sposób jego użycia, miejsce rażenia, ilość i siła ciosów) ale także przyczyny i tło zajścia, osobowość oskarżonego - przy czym istotne jest, iż oskarżony wykonał jedynie kilka ciosów z pięści i kilka kopnięć, nie używając przy tym żadnego narzędzia, a siła jego ciosów z uwagi na fakt upośledzenia nie mogła być znaczna - wskazuje to jednoznacznie na pobicie L. R., a nie na chęć pozbawienia go życia, dodatkowo fakt ten wzmacniają wyjaśnienia współoskarżonego M. G., który wyraźnie wskazuje: „K. mówił mi, że chce pobić L., nie mówił mi, że chce mu wsadzić kosę" (k. 133), co jednoznacznie dowodzi, iż oskarżony możliwości spowodowania skutku śmiertelnego nie przewidywał i nań się nie godził;

3) K. O. w chwili czynu miał znacznie ograniczoną zdolność rozpoznania znaczenia swojego czynu oraz pokierowania swoim postępowaniem, zachodzą wobec niego przesłanki z art. 31 § 2 kk - K. O. od 2 roku życia rozwijał się z opóźnieniem, od I klasy uczył się w szkole specjalnej; z orzeczenia o stopniu niepełnosprawności z dnia 11 października 1992 roku wynika, że u K. O. stwierdzono umiarkowany stopień niepełnosprawności do urodzenia na trwałe (k.268), a w opinii sądowo- psychiatrycznej z dnia 26 stycznia 2008 roku biegły lekarz psychiatra stwierdził, że „upośledzenie ma charakter przewlekły i trwały, a rokowanie co do wyleczenia jest niepomyślne"; postanowieniem Sądu Okręgowego w Białymstoku I Wydział Cywilny z dnia 21 lutego 2008 roku K. O. został częściowo ubezwłasnowolniony z powodu upośledzenia umysłowego (k.88), posiada także orzeczenie o niepełnosprawności od urodzenia w stopniu umiarkowanym - decyzja z dnia 24 listopada 2003 roku (k. 89), a także orzeczenie lekarza orzecznika ZUS z dnia 24 sierpnia 2011 roku o całkowitej niezdolności do pracy (k. 90); ponadto inne opinie sądowo-psychiatryczne wydane na potrzeby innych postępowań karnych prowadzonych przeciwko K. O. wskazywały na istnienie art. 31 § 2 kk (w sprawach Sądu Rejonowego w Białymstoku: XV K 586/08 oraz XV K 1776/08);

- dodatkowo Sąd Okręgowy błędnie przyjął dominującą rolę K. O. w dokonaniu przypisanych oskarżonym czynów, w przypadku gdy współoskarżony M. G. jest o 6 lat starszy od K. O. i bardziej wpływowy, zaś K. O. bardzo uległy, podatny na sugestię, szukający akceptacji ze strony otoczenia - jak zeznawała matka K. O. J. F. „Syn chodził na terapię i warsztaty terapii zajęciowej na ul. (...) (...) Później przeniosłam go na ul. (...) ze względu na zły wpływ M. G." (protokół rozprawy głównej z dnia 28 lutego 2013 r.); ponadto K. O. nie jest osobą agresywną - potwierdzają to wydane w prowadzonych postępowaniach karnych opinie sądowo-psychiatryczne;

4) Sąd błędnie przyjął, iż oskarżony swoim zachowaniem wypełnił znamiona czynu z art. 279 § 1 kk, w przypadku gdy zgodnie z treścią protokołu oględzin z miejscem zdarzenia - mieszkania przy ul. (...) z dnia 25 kwietnia 2012 roku drzwi nie nosiły śladów włamania, a zamek nie był uszkodzony („Drzwi jak i zamki nie noszą śladów włamania") - kradzież z włamaniem zachodzi wtedy, gdy sprawca zabiera mienie w celu przywłaszczenia w następstwie usunięcia przeszkody materialnej, będącej częścią konstrukcji pomieszczenia zamkniętego lub specjalnym zabezpieczeniem chroniącym dostęp do mienia (vide: uchwała SN z dnia 25 czerwca 1980 r., VII KZP 48/78 OSNKW 1980, nr 8, poz. 65, wyrok SN z dnia 3 lutego 1999 r., V KKN 566/98, Orz. Prok. i Pr. 1999, nr 7-8); nie można przyjąć, iż K. O. dokonał włamania do mieszkania L. R., jeżeli przeszkoda chroniąca dostęp do mienia nie została zamknięta (drzwi nie były zamknięte) (vide: wyrok SN z dnia 8 stycznia 1979 r., Rw 533/78, OSNKW 1979, nr 3, poz. 26); ponadto drzwi do mieszkania L. R. zarówno w dniu 19 kwietnia 2012 roku jak i dnia następnego były otwarte, K. O. i M. G. nie musieli więc użyć klucza, aby dostać się do środka mieszkania - nie można więc mówić o włamaniu - nie stanowi kradzieży z włamaniem sytuacja, gdy sprawca dostał się do pomieszczenia bez pokonywania przeszkód, nie doszło bowiem do uszkodzenia lub zniszczenia rzeczy przy pokonywaniu przeszkody chroniącej dostęp do przedmiotu zaboru (co jest koniecznym elementem włamania);

II. obrazę prawa procesowego mającą wpływ na treść orzeczenia:

- art. 4, 5 § 2, 7 kpk w zw. z art. 410 i 92 kpk, wynikającą z dokonania dowolnych ustaleń i rozstrzygnięcia na niekorzyść K. O., wbrew zasadzie in dubio pro reo, nie dających się usunąć wątpliwości, co doprowadziło do ustalenia, iż ww. w dniu 19 kwietnia 2012 r. w B. w mieszkaniu pokrzywdzonego przy ulicy (...) działając umyślnie i w zamiarze bezpośrednim dokonał kolankowania połączonego z duszeniem i uciskaniem na szyję pokrzywdzonego L. R. co skutkowało jego zgonem, wbrew wyjaśnieniom samego oskarżonego K. O., a także wyjaśnieniom oskarżonego M. G., nie wskazując przy tym o jakie dowody oparł swoje ustalenia, stwierdzając jedynie, że „na podstawie dostępnych dowodów sąd ustalił, że osobą, która dokonała kolankowania był K. O." (str. 6 uzasadnienia wyroku); ponadto Sąd nie wykazał dlaczego bezkrytycznie przyjął wnioski końcowe zawarte w opinii biegłych i uznał, iż wobec K. O. nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 31 § 2 kk, w przypadku gdy inne opinie sądowo-psychiatryczne wydawane na potrzeby innych postępowań karnych wskazywały na istnienie art. 31 § 2 kk (w sprawach Sądu Rejonowego w Białymstoku: XV K 586/08 oraz XV K 1776/08);

- art. 424 § 1 pkt. 1 kpk polegające nie odniesieniu się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do istotnych kwestii mogących mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy - a mianowicie okoliczności, że w trakcie pierwszych wyjaśnień składanych w postępowaniu przygotowawczym K. O. wyjaśniał odmiennie co do swojego zamiaru i celu jaki mu towarzyszył podczas wizyty u L. R. oraz na jakiej podstawie odmówił wiarygodności wyjaśnieniom K. O. o treści „My idąc do niego mieliśmy zaplanowane, że go mocno pobijemy i zabierzemy mu pieniądze, nie chcieliśmy go zabić" (k. 97 odwrót), a ponadto okoliczności, z powodów jakich Sąd dał bezkrytycznie wiarę treści opinii sądowej psychiatryczno-psychologicznej w zakresie uznania, iż wobec K. O. nie zachodzą przesłanki określone w art. 31 § 2 kk, a odmówił wiarygodności innym dowodom wskazującym, iż w chwili czynu K. O. miał znacznie ograniczoną zdolność rozpoznania znaczenia czynu i kierowania swoim postępowaniem (opinie sądowo-psychiatryczne wydane na potrzeby innych postępowań karnych, orzeczenie o stopniu niepełnosprawności, postanowienie Sądu Okręgowego w Białymstoku I Wydział Cywilny z dnia 21 lutego 2008 roku o częściowym ubezwłasnowolnieniu z powodu upośledzenia umysłowego, orzeczenie lekarza orzecznika ZUS z dnia 24 sierpnia 2011 roku o całkowitej niezdolności do pracy); ponadto Sąd w uzasadnieniu nie wykazał na jakiej podstawie uznał dominującą rolę K. O. w zaistniałym zdarzeniu, skąd wywiódł, że oskarżeni „Już wcześniej zaplanowali, że dokonają jego zabójstwa i zabiorą mu pieniądze" (str. 1 uzasadnienia) oraz nie odniósł się w uzasadnieniu na jakiej podstawie dokonał ustaleń, że to K. O. dokonał kolankowania;

- Sąd nie wskazał w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku na podstawie jakich dowodów uznał, iż K. O. i M. G. dopuścili się kradzieży z włamaniem do mieszkania L. R., tj. czynu z art. 279 § 1 kk, w przypadku gdy działanie oskarżonych nie wypełnia znamion tego przepisu - zgodnie z treścią protokołu oględzin z miejscem zdarzenia - mieszkania przy ul. (...) z dnia 25 kwietnia 2012 roku drzwi nie nosiły śladów włamania, a zamek nie był uszkodzony („Drzwi jak i zamki nie noszą śladów włamania");

- art. 7 kpk w zw. z art. 201 kpk, poprzez bezkrytyczne oparcie swoich ustaleń w zakresie stopnia upośledzenia umysłowego oskarżonego oraz zdolności rozumienia znaczenia czynu jak i kierowania swoim postępowaniem w chwili zdarzenia, na wnioskach zawartych w opinii sądowej psychiatryczno-psychologicznej z dnia 17 grudnia 2012 roku, w przypadku gdy przedmiotowa opinia została wydana bez bezstronności wymaganej przy tego rodzaju opinii bowiem w niniejszej sprawie opiniowała biegła H. O., która już wcześniej opiniowała K. O. w sprawie Sądu Rejonowego w Białymstoku o sygn. akt XV K 1245/09 - gdzie jako pierwsza (po dwóch opiniach wydanych w sprawach Sądu Rejonowego w Białymstoku: XV K 586/08 oraz XV K 1776/08 gdzie stwierdzono zaistnienie przesłanek do zastosowania art. 31 § 2 kk) uznała, że nie zachodzą przesłanki z tego przepisu (vide: opinia ze sprawy XV K 1245/09) oraz zeznania biegłej z rozprawy z dnia 28 lutego 2013 roku: „Ja brałam udział w wydaniu opinii, w której stwierdzono pełną poczytalność w 2009 roku" - w związku z czym biegła nie powinna podejmować się opiniowania w kolejnej sprawie K. O.; ponadto opinia została sporządzona wadliwie, gdyż jest opinią łączną psychiatryczno- psychologiczną, zgodnie zaś z art. 202 § 1 kpk przyznaje wyłączną kompetencję psychiatrów do orzekania o poczytalności oskarżonego, jeżeli zaś Sąd uznał, iż dla oceny stanu psychicznego oskarżonego potrzebna jest opinia biegłego innej specjalności, w tym wypadku psychologa, Sąd winien zadać temu biegłemu odrębne pytania zgodnie z wymogami art. 194 pkt 2 kpk - przy opiniowaniu w niniejszej sprawie biegli odpowiadali wspólnie i nie zostały sformułowane oddzielne pytania do biegłej psycholog;

- Sąd bezkrytycznie poparł wnioski końcowe opinii nie biorąc pod uwagę wskazanych w niej niejasności i niespójności - mianowicie jak wynika z opinii na ustalenie, że w stosunku do K. O. nie zachodzą przesłanki z art. 31 § 2 kk wpłynęło końcowe stwierdzenie: „Nie podejrzewamy istnienia u podejrzanego istotnych zmian organicznych w ośrodkowym układzie nerwowym. Wykluczają to ocena stanu klinicznego, wyniki badań dodatkowych oraz testy psychologiczne" (str. 18 opinii) - zmiany patologiczne w oun inaczej „zaburzenia organiczne" oznaczają, że w danym zaburzeniu stwierdzono cechy wskazujące na uszkodzenie tkanki nerwowej mózgu, dowodem takiego uszkodzenia jest np. nieprawidłowy wynik badania EEG, CT lub MRI - u badanego w dniu 9 maja 2007 roku K. O. stwierdzono wynik badania EEG: „zapis nieprawidłowy ze zmianami zlokalizowanymi w odprowadzeniach centralno-ciemieniowych i skroniowych obustronnie" (k. 173), podobnie badania EEG przeprowadzone na potrzeby niniejszej sprawy wykazały: „EEG - Zapis nieprawidłowy. Na tle nieprawidłowo zorganizowanej czynności podstawowej zmiany zlokalizowane w okolicach skroniowo-potylicznych, z przewagą prawostronną pod postacią fal wolnych i zaostrzonym rysunku. HW - zmiany napadowe uogólnione - grupy fal o ostrym rysunku, grupy fal wolnych theta i delta (...) MR mózgu - (...) pogrubienie błony śluzowej w zatoce czołowej, klinowej, sitowiu i obu zatokach szczękowych z przewagą strony prawej" (strona 12 opinii); z kolei z badań przeprowadzonych podczas pobytu oskarżonego w SPP ZOZ w C. w dniach 24 listopad - 16 grudzień 2009 roku z badania TK głowy wynika: „drobny zanik korowo-podkorowy z poszerzeniem przestrzeni płynowych wewnątrzczaszkowych szczególnie zaznaczonych w obrębie struktur tylnego dołu czaszki" (k. 180);

- Sąd nie ustosunkował się także w przedmiotowej sprawie do faktu, iż oskarżony nabrał wprawy w rozwiązywaniu testów, które określają stopień jego upośledzenia umysłowego, jak wskazał na rozprawie biegły J. R. „wystarczy przy badaniu testowym odpowiedzieć lepiej na dwa pytania i już ten wynik się przesunie" - testy są ciągle te samy - powtarzanie tej samej czynności czy udzielanie odpowiedzi na te same pytania powodują, iż badany może ich się nauczyć (w szczególności K. O., który takim badaniom poddawany jest regularnie od 2 roku życia), powoduje to, iż przeprowadzone testy i uzyskane wyniki nie są wiarygodne w zakresie ustalenia stopnia upośledzenia umysłowego K. O..

III. z ostrożności procesowej zarzucił wyrokowi Sądu Okręgowego rażącą niewspółmierność orzeczonej kary 8 lat pozbawienia wolności, w sytuacji, gdy z całokształtu okoliczności sprawy wynika, że K. O. jest osobą upośledzoną umysłowo i ze względu na jego defekty intelektualne miał tempore criminis ograniczoną w stopniu znacznym możliwość rozpoznania znaczenia swojego czynu jak i kierowania swoim postępowaniem; kara wymierzona za przypisane oskarżonemu przestępstwo, biorąc pod uwagę jego zachowanie w czasie czynu (brak zamiaru pozbawienia życia L. R., a jedynie chęć pobicia go - zadanie kilku ciosów z pięści i kilku kopnięć) nie odzwierciedla należycie stopnia społecznego niebezpieczeństwa zachowania oskarżonego a stopień jego winy i stopień społecznej szkodliwości jego zachowania nie są znaczne z uwagi na defekty intelektualne, wzmożoną reaktywnością emocjonalną, zmniejszoną odporność psychiczną, a w efekcie ograniczoną możliwość samokontroli, którą dodatkowo potęguje uzależnienie od alkoholu i fakt, iż oskarżony w dniu zdarzenia pił alkohol („wypili we trójkę butelkę wódki 0,7 1, pił wówczas przez trzy dni" (str. 16 opinii); K. O. wyraził żal z powodu śmierci L. R., stwierdził że nie chciał, aby tak się stało; ponadto przy wymiarze kary Sąd niezasadnie wziął pod uwagę wyrok Sądu Rejonowego w Białymstoku z dnia 13 września 2010 r. sygn. akt XV K 778/10 za czyn z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 31 § 2 kk, bowiem skazanie uległo już zatarciu z mocy prawa.

Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Białymstoku, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę opisu czynu oraz kwalifikacji prawnej i przyjęcie, iż K. O. wziął udział w pobiciu L. R. - dopuścił się czynu z art. 158 § 3 w zw. z art. 31 § 2 kk i ewentualnie czynu z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 31 § 2 kk oraz wymierzenie kary w wymiarze łagodniejszym.

Prokurator zaś zaskarżył wyrok na korzyść oskarżonych K. O. i M. G. w części dotyczącej orzeczenia o winie co do czynu opisanego w pkt 2 wyroku (w pisemnej apelacji oczywista omyłka pisarska co do kierunku zaskarżenia w tym zakresie) oraz w części dotyczącej orzeczenia o karze i środkach karnych co do czynu opisanego w pkt 1 wyroku.

Zarzucił wyrokowi:

I. obrazę prawa materialnego, a mianowicie art. 279 § 1 k.k. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie w ramach czynu opisanego w pkt 2 wyroku, że zachowanie oskarżonych, którzy zabrali klucze z mieszkania należącego do pokrzywdzonego, wychodząc zamknęli za sobą drzwi tego mieszkania, a następnego dnia ponownie otworzyli owe drzwi tymi samymi kluczami i zabrali z mieszkania pokrzywdzonego określone przedmioty, stanowi kradzież z włamaniem, podczas gdy w tak ustalonym stanie faktycznym oskarżonym należało przypisać w ramach czynu z pkt 2 wyroku popełnienie kradzieży, o której mowa w art. 119 § 1 k.w.

II. rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec oskarżonych K. O. i M. G., stanowiącą konsekwencję nieuwzględnienia wszystkich dyrektyw wymiaru kary, o których mowa w art. 53 § 1 i 2 k.k., jak również nieuzasadnionego zastosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary, o której mowa w art. 60 § 1 k.k., poprzez wymierzenie im za czyn opisany w pkt 1 wyroku kar odpowiednio 8 lat oraz 5 lat pozbawienia wolności, a w konsekwencji kar łącznych wynoszących odpowiednio 8 lat i 5 lat pozbawienia wolności, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz ustalone na jego podstawie okoliczności przedmiotowo - podmiotowe, a w szczególności stopień winy i społecznej szkodliwości czynu, rodzaj naruszonego dobra i ujemnych następstw przestępstwa, sposób popełnienia czynu oraz zachowanie sprawców po jego popełnieniu, a także uprzednia karalność oskarżonego K. O. i względy prewencji indywidualnej i ogólnej przemawiają za orzeczeniem wobec obu oskarżonych za czyn z pkt 1 wyroku surowszych kar wynoszących po 25 lat pozbawienia wolności.

Wniósł o zmianę wyroku poprzez wymierzenie K. O. i M. G. za czyn opisany w pkt 1 kar po 25 lat pozbawienia wolności, zmianę kwalifikacji prawnej czynu opisanego w pkt 2 przez przyjęcie, że czyn K. O. wyczerpał znamiona wykroczenia z art. 119 § 1 k.w., zaś czyn M. G. wykroczenia z art. 119 § 1 k.w. w zw. z art. 17 § 2 k.w. oraz uchylenie orzeczenia o karze łącznej.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje obrońców w zakresie w jakim domagały się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania zasługiwały na uwzględnienie. Z całą pewnością orzeczenie obarczone jest uchybieniami w zakresie stosowania norm prawa procesowego, co w konsekwencji prowadzi do stwierdzenia zaistnienia błędów w ustaleniach faktycznych, w części prawidłowo wykazywanych przez skarżących, mających wpływ na treść wyroku.

Zaskarżone orzeczenie bezspornie zostało wydane z naruszeniem zasad orzekania z art. 7 kpk i 410 kpk.

O tym jak Sąd I instancji powinien dochodzić do prawidłowych ustaleń faktycznych z zastosowaniem tych ww artykułów wypowiadały się sądy ad quem niejednokrotnie. Dorobek praktyki orzeczniczej znany jest z całą pewnością sądowi orzekającemu - nie zachodzi konieczność odwoływania się do tez komentatorów i praktyki w tym zakresie z uwagi na jednolity sposób rozumienia wskazań płynących z wyżej powołanych przepisów prawa.

W sprawie w części błąd w ustaleniach faktycznych jest błędem braku, w części dowolności, w części zachodzi sprzeczność ustaleń faktycznych z czynami przypisanymi. Generalnie rzecz ujmując Sąd dokonał pozornej oceny materiału dowodowego, dopuszczając się szeregu uproszczeń, skutkiem czego, odtworzony w tej sprawie przez Sąd I instancji przebieg zdarzenia w postaci przedstawionej przez tenże Sąd i umotywowanej w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia nie może być zaakceptowany.

I tak stanowisko obrońców w zakresie zarzutów dotykających kwestii zamiaru oskarżonych o tyle jest trafione, że bezspornie ustalenia Sądu Okręgowego w tej kwestii nie zostały poprzedzone prawidłową analizą całokształtu materiału dowodowego, nadto w zgodzie z logiką i doświadczeniem życiowym przy tak szczególnym osobowym materiale dowodowym jaki stanowią wyjaśnienia oskarżonych dotkniętych ułomnościami intelektu.

W tej sprawie nie ma miejsca na proste oceny dowodów - w szczególności wyjaśnień tych konkretnych oskarżonych, a uzasadnienie orzeczenia wskazuje, że Sąd bez szczegółowej i krytycznej oceny tychże budował stan faktyczny - głównie w oparciu o wyjaśnienia K. O..

K. O., przesłuchiwany po raz pierwszy rzeczywiście podał, że wraz z M. G. ustalili, że dokonają zabójstwa L. R. /k. 96v-97/. Twierdzeniu temu należy jednak przyjrzeć się zdecydowanie krytycznej, niż uczynił to Sąd Okręgowy, nie tylko z uwagi na oczywisty w sprawie fakt dotyczący poziomu intelektu oskarżonego, ale i późniejsze odwołanie tego twierdzenia, a także z uwagi na treść innych dowodów w sprawie. Otóż K. O. twierdził, że zbrodnia została zaplanowana około tygodnia wcześniej „na zajęciach z terapii zajęciowej przy ul. (...), gdzie obaj uczęszczali”. Tymczasem nie ulega najmniejszej wątpliwości, że K. O. od lutego 2012 r. uczęszczał na zajęcia przy ul. (...), co wynika przede wszystkim z zeznań świadków - terapeutów opiekujących się oskarżonymi /k. 275, 297, 870-871/. Wprawdzie zdarzały się takie sytuacje, że K. O. przyjeżdżał odwiedzić M. G. na warsztaty odbywające się przy ul. (...), jednak nie zmienia to faktu, że w istotnym fragmencie wyjaśnień oskarżonego pojawiła się poważna nieścisłość, która już sama w sobie powinna sygnalizować konieczność pogłębienia oceny.

Ponadto w nawiązaniu do danych płynących z dowodów w sprawie o K. O. należało też przeanalizować jego wyjaśnienia w kontekście twierdzeń, że jest on osobą podatną na sugestię lub koloryzującą zdarzenia w celu zwrócenia na siebie uwagi. Na skłonności oskarżonego m.in. do konfabulacji wskazywała pracownik ośrodka terapii zajęciowej M. D., twierdząc, że K. O. „jest zdolny do wymyślania różnych rzeczy” /k. 870/. Warto odnotować, że oskarżony usiłuje jak najlepiej wypadać w trakcie badań obrazujących jego możliwości intelektualne (chce wykazać, że, jak podaje: „nie jest głupi”), co wskazywano w opinii w psychiatryczno – psychologicznej /k.546/. Tym samym przy takim obrazie, mając jeszcze na uwadze całość opinii sądowo- psychiatrycznych i psychologicznych, początkowe przyznanie się przez oskarżonego do zaplanowania zbrodni nie może być tak jednoznacznie brzmiące dla ustaleń rzutujących m.in. na postać zamiaru oskarżonego i współoskarżonego.

Pozostając przy kwestii oceny zamiaru, zupełną dowolnością charakteryzuje się ta część rozumowania, w której Sąd I instancji obdarzył wiarygodnością zeznania J. K.. Świadek ten sam przyznał, że w dniu, w którym rzekomo dowiedział się, że K. O. chce zabić L. R., był „bardzo pijany”, gdyż spożywał alkohol „od samego rana” i wypił go „bardzo dużo” /k. 119v/. Z akt sprawy wynika, że 25.04. o godz. 20.05 świadek miał 1,80 mg/l alkoholu we krwi (k. 42). Został przesłuchany 26.04.2012r. o godz. 16.15 (k. 92) i zeznał, że pije codziennie. Świadek ten nawet na rozprawę przed Sądem Okręgowym w dniu 28 lutego 2013 r. stawił się pijany. Obrazuje to wymownie sposób jego codziennego funkcjonowania, a doświadczenie życiowe nakazuje bardzo ważyć treści wypowiadane przez takiego świadka.

Ponadto w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zabrakło wywodu, który przekonałby, dlaczego należało odmówić wiarygodności wyjaśnieniom M. G., który zgoła inaczej przedstawiał cel wizyty oskarżonych u L. R., jak i zdarzenia bezpośrednio poprzedzające atak na pokrzywdzonego. Będąc przesłuchiwanym w charakterze podejrzanego podał przecież, że udali się do niego po pieniądze, ponieważ L. był mu dłużny 20 zł /k.117v/. Najpierw spożywali w mieszkaniu pokrzywdzonego alkohol, podczas picia K. O. zaczął zaczepiać pokrzywdzonego, żądać od niego pieniędzy i dopiero później zaczął go bić /k.118/.

Chociażby w świetle powyższego zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stwierdzenie, że „w wielu szczegółach” wersja K. O. jest zbieżna z wersją podaną przez M. G., nie wytrzymuje krytyki. Ogólnikowość tego stwierdzenia razi, a wręcz stanowi przekłamanie, gdyż różnice są w większości stwierdzeń i w istotnych kwestiach ewidentne. K. O. wyjaśniał przecież, a także demonstrował w trakcie eksperymentu procesowego odmiennie, a mianowicie, że zadał pierwsze ciosy pokrzywdzonemu zaraz po wejściu do jego mieszkania /k.97/, inaczej niż M. G. opisywał inne swoje zachowania wobec pokrzywdzonego, a także działania M. G. wobec L. R..

M. G. cały czas zaprzeczał planowi zabójstwa, wyjaśniał o wcześniejszej interakcji między K. O., a pokrzywdzonym, który to etap przeszedł w fazę bicia L. R., co istotne w sprawie, bez akceptacji, jak twierdzi, tego zachowania z jego strony. Już w tym momencie widoczna jest pochopność przyjęcia, że M. G. działał z zamiarem bezpośrednim pozbawienia życia L. R., a przynajmniej brak wykazania tegoż w nawiązaniu do treści wyjaśnień M. G.. Oskarżeni też inaczej wyjaśniają kiedy i kto był u J. K.. Naprawdę sformułowanie o logiczności i szczegółowości wyjaśnień K. O. jest na wyrost.

Dla jasności sytuacji w tym miejscu dodać trzeba, że i w zakresie wykazania prawidłowo zamiaru K. O. co do zbrodni zabójstwa ocena materiału dowodowego nie jest satysfakcjonująca, co będzie wynikać i z dalszych rozważań.

Zdecydowanie uproszczony sposób odrzucenia wersji M. G. widać w zestawieniu z materiałem dowodowym w postaci dokumentacji fotograficznej z mieszkania pokrzywdzonego /k.12/ oraz przeprowadzonych eksperymentów procesowych, z udziałem każdego z oskarżonych z osobna. Nie można bowiem tak jednoznacznie, jak to uczynił Sąd Okręgowy, twierdzić, że w mieszkaniu nie ujawniono jakichkolwiek śladów spożywania alkoholu bezpośrednio przed zdarzeniem, jeśli w toku oględzin stwierdzono m.in. puste butelki po alkoholu, otwartą puszkę z pasztetem (w pokoju po lewej stronie od wejścia do mieszkania) oraz trzy kieliszki (w pokoju po prawej stronie od wejścia do mieszkania, gdzie znajdowały się zwłoki pokrzywdzonego, zdjęcie 38 k.21). Wspieranie tego ustalenia dowodem z wyjaśnień K. O., że zaatakował L. R. bezpośrednio po tym, jak weszli do mieszkania nie jest oceną w całokształcie materiału dowodowego (np. w przedpokoju, zdjęcie (...) z dokumentacji fotograficznej, były kawałki rozbitego lustra, dowód poza zakresem rozważań sądu dla oceny przebiegu zdarzenia).

Sąd twierdzi, że oskarżeni w podobny sposób opisali sposób zadawania ciosów pokrzywdzonemu ( str. 6 uzasadnienia). Przyjmując twierdzenia K. O. za wiarygodne tj. twierdzenie, że on i M. G. bili pokrzywdzonego, jednocześnie w opisie czynu przyjmuje, że M. G. „jedynie” stanął na pokrzywdzonym obiema nogami na klatce piersiowej. Należy dodać, że ustalenia faktyczne Sądu zdają się wskazywać, że to zachowanie M. G. poprzedzało czynność „kolankowania” przez K. O. (tak ustalenia faktyczne na stronie 1 uzasadnienia w ósmym akapicie).

W nawiązaniu do powyższego ogromnym uproszczeniem jest stwierdzenie, że relacje oskarżonych co do sposobu zachowania wobec pokrzywdzonego pozostają w zgodzie z treścią opinii sądowo – lekarskiej. Rozważania w tym zakresie są zupełnie niepogłębione. W swoich wyjaśnieniach M. G. stwierdził, że K. O. bił L. R. z łokci i pięści po twarzy, a następnie, gdy pokrzywdzony upadł, zaczął go kopać /k.118/. W trakcie eksperymentu procesowego wyjaśnił i zademonstrował, w jaki sposób K. O. usiadł na pokrzywdzonym oraz uderzał go obydwoma łokciami w klatkę piersiową. Własny zaś udział oskarżony opisywał jako chodzenie po żebrach pokrzywdzonego, co wymownie przedstawił w trakcie eksperymentu procesowego. K. O. w trakcie eksperymentu przeprowadzonego z jego udziałem zaprzeczał, aby którykolwiek z nich klękał na pokrzywdzonym, skakał po nim, czy dusił go za szyję.

W tym miejscu wskazać trzeba, że Sąd wprawdzie na rozprawie odtworzył przebieg eksperymentu procesowego z udziałem każdego z oskarżonych, ale dowodu tego nie uwzględnił w swoich rozważaniach, a dowód ten ma bardzo istotne znaczenie w sprawie - z całą pewnością rzetelnie obrazuje sposób formułowania wypowiedzi przez oskarżonych - język jakim się posługują, odzwierciedla brak płynności wypowiedzi, wahania w zakresie opisu działania, nieprecyzyjność wypowiedzi, co winno było jednoznacznie wyrobić pogląd Sądu o kruchości budowania jednoznacznych ustaleń w oparciu o wybrane wyjaśnienia oskarżonych, unikając pogłębionych ocen w całokształcie i wzajemnym powiązaniu dowodów (dla wykazania spójności lub wykluczania wersji).

Dla oceny zarówno wiarygodności wyjaśnień oskarżonych, a tym samym ustaleń w zakresie mechanizmu śmierci opinie biegłych z zakresu medycyny sądowej (łącznie można stwierdzić, że biegli opiniowali trzykrotnie k. 243-250, 353-355, 842) mają kardynalne znaczenie, a błędem Sądu było pobieżne ich odczytanie. Zdecydowanie należało, m.in. w kontekście linii obrony oskarżonego M. G. (twierdził, że gdy chodził po pokrzywdzonym, ten nie dawał już żadnych oznak życia, k.118, a w rozważaniach zabrakło najmniejszej refleksji na ten temat) zwrócić uwagę na urazy powstałe za życia i te które takiej cechy nie mają. Urazy powstałe za życia to zdaje się, że m.in. rozdarcie IV międzyżebrza prawego z wklinowaniem fragmentu płuca pomiędzy krawędzie rozdarcia, złamanie żeber od II do VII po stronie lewej w linii środkowo- obojczykowej z bordowymi ogniskami o charakterze podbiegnięć krwawych w miejscach złamań III i IVz naddartą opłucną, złamanie żeber od II do VII po stronie prawej w linii środkowo- obojczykowej z bordowymi ogniskami i rozdarciami opłucnej, w obrębie mięśnia szyi wynaczynienie krwi. W opinii stwierdza się, że kość gnykowa złamana jest w dwóch miejscach bez podbiegnięć krwawych (k. 249), tak i złamanie mostka na granicy rękojeści i trzonu i złamanie żeber od I do V po stronie prawej półkuli łopatkowej (k.353-355).

Niewątpliwie przy ponownym rozpoznaniu sprawy poruszone kwestie wymagają głębszej analizy, z ewentualnością (ale nie koniecznością) ponownego dodatkowego przesłuchiwania biegłych z zakresu medycyny sądowej na rozprawie.

Końcowo trzeba dodać, że oczywiście stwierdzenia o konieczności pogłębionej oceny dowodów w sprawie we wzajemnym powiązaniu, konieczności oceny wiarygodności dowodów w świetle reguł z art. 7 kpk odnoszą się w całej rozciągłości i do wyjaśnień M. G.. Z całą pewnością fakt, że i jego zdolności intelektualne są bezspornie ograniczone nie musi oznaczać automatycznie niezdolności do umniejszania własnej odpowiedzialności karnej. M. G. zaprzecza, aby wykonywał wobec pokrzywdzonego jakiekolwiek inne czynności oprócz deptania po pokrzywdzonym (co istotne twierdzi, że miało to miejsce w momencie, gdy pokrzywdzony nie dawał oznak życia, o czym mowa była powyżej).

Rzetelna ocena materiału dowodowego musi również zawierać rozważania w kontekście twierdzeń M. G., że opuścił mieszkanie, a został w nim K. O., w zestawieniu z wynikami oględzin mieszkania (k. 8), a mianowicie niezabezpieczeniem śladów linii papilarnych oskarżonego M. G. (co również winno być ocenione i w kontekście zachowania mającego polegać na powrocie do mieszkania L. R. następnego dnia).

Wydaje się, że powyższe rozważania odzwierciedlają podzielenie zarzutów apelacyjnych z pkt 1-4 apelacji obrońcy oskarżonego M. G. i z pkt I pdpkt 1i2 oraz z pkt.II dwa pierwsze myślniki apelacji obrońcy oskarżonego K. O. w zakresie uzasadniającym uchylenie wyroku z tych przyczyn.

Natomiast badając zdolność K. O. do rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania postępowaniem, Sąd I instancji nie dopuścił się obrazy przepisów prawa procesowego, wskazywanych w apelacji obrońcy ( art. 7 kpk w zw. z art. 201kpk).

Niewątpliwie z art. 202§1 kpk wynika powinność opiniowania przez co najmniej dwóch lekarzy psychiatrów o stanie zdrowia psychicznego oskarżonego, zaś zgodnie z §2 powołanego przepisu, biegły innej specjalności może być powołany do udziału w wydaniu opinii na wniosek powołanych psychiatrów. Wydane w dniu 8 sierpnia 2012 r. przez prokuratora postanowienie o dopuszczeniu dowodu z opinii dwóch biegłych lekarzy psychiatrów oraz biegłego psychologa w celu stwierdzenia stanu zdrowia psychicznego K. O. stało więc w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 202§1 i 2 kpk.

Wydaje się jednak uprawnione stwierdzenie, że brak jakiegokolwiek sprzeciwu ze strony biegłych psychiatrów stanowi w istocie dowód potrzeby współpracy z biegłym psychologiem. Nic nie wskazuje na to, aby swoboda opiniowania biegłych psychiatrów została w ten sposób ograniczona.

Wymaga też podkreślenia, że o stanie psychicznym K. O. w niniejszej sprawie wypowiedziało w sumie czterech biegłych psychiatrów – D. Ł. i J. R. sporządzali opinię połączoną z jednorazowym badaniem oskarżonego /k.419-425/, zaś A. B. i I. S. opinię po obserwacji skazanego w warunkach Oddziału Psychiatrii Sądowej SPPP ZOZ w C. /529-526/ i wszyscy oni następnie zostali przesłuchani na rozprawie, zajmując zgodne stanowisko /k.700-704/.

Zupełnie zatem nie przekonuje argument, że udział biegłej psycholog H. O., która opiniowała również w sprawie XV K 1245/09 Sądu Rejonowego w Białymstoku dotyczącej K. O., dyskwalifikuje opinie wydane w sprawie niniejszej.

Wysłuchani na rozprawie biegli odnieśli się poza tym do wątpliwości, które podnosi obrońca K. O., a fakt, że Sąd Okręgowy nie ustosunkował się do nich w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, nie przesądza o wadliwości opinii.

Również wbrew stanowisku skarżących, w tym i prokuratora należało podzielić zapatrywanie Sądu Okręgowego co do wykładni art. 279§1 kk w przedmiotowym stanie faktycznym.

Jeśli ponowna analiza materiału dowodowego pozwoli na przyjęcie, że oskarżeni dopuścili się czynu w postaci przypisanej im w punkcie 2 zaskarżonego wyroku, to bez względu na fakt, że weszli do mieszkania pokrzywdzonego przy pomocy oryginalnego klucza, nadal można mówić o sforsowaniu materialnej przeszkody, a w konsekwencji o przestępstwie z art. 279§1 kk.

W doktrynie od dawna ugruntowany jest pogląd, że "włamanie" oznacza zachowanie polegające na usunięciu przeszkody, stanowiącej zabezpieczenie danego przedmiotu, przy czym wskazuje się, że nie musi ono polegać na stosowaniu siły fizycznej. Utrwalone poglądy eksponują cel, dla jakiego ustanowiona została przełamana przez zachowanie sprawcy bariera.

Istota włamania sprowadza się więc nie tyle do fizycznego uszkodzenia lub zniszczenia przeszkody chroniącej dostępu do rzeczy, lecz polega na zachowaniu, którego podstawową cechą jest nieposzanowanie wyrażonej przez dysponenta rzeczy woli zabezpieczenia jej przed innymi osobami (Kodeks karny. Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278-363 k.k. pod. red. A. Zolla, wyd. II, Zakamycze).

Od dawna także judykatura przyjmuje, że należy traktować jako kradzież z włamaniem zachowanie polegające na otwarciu drzwi oryginalnym kluczem wbrew woli osoby uprawnionej do dysponowania pomieszczeniem z zamiarem dokonania w ten sposób kradzieży (por. uchwałę Sądu Najwyższego z 18 lutego 1972 r., VI KZP 74/71, OSNKW 1972/5/78, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 25 października 2005 r., II AKa 269/05 OSA 2007/6/27).

Niewątpliwie z chwilą śmierci L. R. prawo do dysponowania lokalem nie zostało unicestwione, lecz przeszło na inne osoby fizyczne (spadkobierców) lub prawne (np. spółdzielnię mieszkaniową). Szczegółowe ustalenia w tym zakresie są zbędne dla rozstrzygnięcia – nie wzbudza żadnych kontrowersji stwierdzenie, że tytułu do dysponowania mieszkaniem pokrzywdzonego nie zyskali oskarżeni. Nie przesądzając oczywiście kwestii odpowiedzialności, a dokonują rozważań teoretycznie, nie mieli oskarżeni prawa w dniu 20 kwietnia 2012 r. pokonywać zamkniętych drzwi do tego mieszkania. Fakt uprzedniego zamknięcia przez jednego z oskarżonych tego mieszkania oryginalnym kluczem pozostaje obojętny dla prawnokarnej oceny ich zachowania.

Obrońca oskarżonego M. G. odwołał się do stanowiska Sądu Apelacyjnego w Krakowie z wyroku z dnia 24 października 1991 r., lecz dotyczącego zupełnie innych okoliczności sprawy, a mianowicie sytuacji, w której pokrzywdzony sam powierzył klucz oskarżonemu, a ten ociągał się z jego oddaniem (II AKr 138/91, KZS 1991/11/11). Wyrażony tam pogląd nie może zatem skutecznie wspierać argumentacji skarżącego.

Trzeba też zwrócić uwagę na to, że argumentom obrońcy M. G. nie można odmówić słuszności w części, w której zarzucał nieprawidłowość przyjęcia, że ten oskarżony w dniu 20 września 2012 r. dokonał zaboru mienia pokrzywdzonego.

Odmawiając wiary M. G. zaprzeczającemu swojej bytności w mieszkaniu L. R. w dzień po jego śmierci /k.133/ Sąd nie pochylił się w ogóle nad wynikami badań daktyloskopijnych, które nie ujawniły śladów linii papilarnych oskarżonego w mieszkaniu pokrzywdzonego /k.260-262/. Jest to ważny dowód, jeśli się zważy, że ujawniono tam ślady linii papilarnych K. O., co najprawdopodobniej pozwala wykluczać możliwość, że oskarżeni zacierali swoje ślady, czy też doszło do ich zniekształcenia na skutek warunków panujących w mieszkaniu.

Dając natomiast wiarę wyjaśnieniom K. O. Sąd odwołał się do szczegółów jego relacji, które wcale nie świadczą o ewentualnym udziale M. G. w tym zdarzeniu, w tym do przedstawionego opisu wyglądu zmarłego i przyznania się do zaboru radiomagnetofonu (która to kwestia zresztą także powinna zostać poddana uważniejszej ocenie w kontekście dokumentacji fotograficznej z miejsca zdarzenia, na zdjęciu nr. (...)na wersalce w mieszkaniu pokrzywdzonego zdaje się leży radio odłączone z kontaktu, płyta CD z oględzin k. 12a). Trzeba zwrócić uwagę, że w momencie gdy K. O. wyjaśnił o kradzieży radia dokonano przeszukania w mieszkaniu oskarżonego (k. 83-85), celem zabezpieczenia tego konkretnego przedmiotu. Wynik przeszukania był negatywny. K. O. wyraźnie wyjaśniał, że ma je w mieszkaniu. Samo zaś tylko posługiwanie się przez K. O. liczbą mnogą w opisywaniu podjętych czynności nie przekonuje do tego stopnia, aby przyjąć udział M. G. w zdarzeniach w mieszkaniu pokrzywdzonego w dniu 20 kwietnia 2012 r.

Niewątpliwie na większą uwagę zasługuje ta część wyjaśnień M. G., w której wskazuje, że w dniu 19 kwietnia 2012 r. wyszedł jako pierwszy z mieszkania L. R., pozostawiając w nim K. O. zajętego poszukiwaniem pieniędzy. Okoliczność ta może świadczyć o tym, że M. G. nie był w rzeczywistości zainteresowany zaborem mienia pokrzywdzonego, albo „kontynuowaniem zaboru”, stąd też nie miał powodu, żeby wracać nazajutrz do jego mieszkania.

Natomiast odnośnie działań podjętych przez K. O. należy zastanawiać się, czy powrót do mieszkania pokrzywdzonego w dniu 20 kwietnia 2012 r. nie był w rzeczywistości objęty tym samym zamiarem, co zachowania mające miejsce dzień wcześniej, co w konsekwencji mogłoby skutkować przyjęciem, że oskarżony popełnił jeden, a nie dwa czyny zabronione.

Podsumowując wypada podkreślić, że charakter sprawy nastręcza wiele problemów dotyczących oceny dowodów i ustalenia okoliczności zgonu L. R.. Szczególna trudność procesu wynika z upośledzonych możliwości intelektualnych obydwu oskarżonych, jak i z tego, że zdarzenie, które rozegrało się pomiędzy nimi a pokrzywdzonym, nie miało naocznych świadków. Stan taki wymaga od sądu wnikliwej i dogłębnej oceny dowodów, odzwierciedlonej w prawidłowo uzasadnionym stanowisku. Dostrzegając przyczynę uchylenia wyroku w naruszeniu art. 7, 410 należy wskazać, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy w szerokim zakresie Sąd winien skorzystać z prawa jakie daje art. 442§ 2 kpk. Nadto jeżeli poszczególne niejasności w ustaleniach faktycznych nie będą możliwe do usunięcia, Sąd nie powinien stronić od zastosowania wynikającej z art. 5§2 kpk zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść oskarżonych. Podkreślenia wymaga to, że samooskarżenie, a jeżeli chodzi o M. G., jego pomówienie przez K. O. co do ponownego wejścia do mieszkania wymaga również rzetelnej oceny (w tym kwestia kradzieży radia i płytkość oceny materiału dowodowego w tym zakresie - zanegowanie w dość szablonowy sposób zeznań matki oskarżonego, bez rozważenia pozostałego materiału dowodowego).

Przy uznaniu winy oskarżonych szczególnej uwadze winna podlegać kwestia oceny prawnej zachowania z uwagami jak powyżej ze szczególnym uwzględnieniem dorobku orzeczniczego i doktryny w zakresie oceny zamiaru.

Ustosunkowanie się do rozważań prokuratora dotyczących ewentualnego wymiaru kary, należało uznać za przedwczesne z uwagi na uchylenie wyroku.

Całokształt argumentów przemawiał zatem za rozstrzygnięciem sformułowanym w wyroku.

HCz/at