Sygn. akt III AUa 1818/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 marca 2015 r.

Sąd Apelacyjny - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w G.

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 25 marca 2015 r. w Gdańsku

sprawy T. M.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G.

o wysokość kapitału początkowego

na skutek apelacji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G.

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku VIII Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 18 czerwca 2014 r., sygn. akt VIII U 1727/13

uchyla pkt II zaskarżonego wyroku i przekazuje w tym zakresie sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku VIII Wydziałowi Pracy i Ubezpieczeń Społecznych do ponownego rozpoznania.

Sygn. akt III AUa 1818\14

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 26 września 2013 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. działając z urzędu ponownie ustalił wysokość kapitału początkowego T. M. przyjmując za udowodniony okres składkowy w wymiarze 22 lata, 6 miesięcy i 28 dni oraz nieskładkowy – 5 dni. Wskaźnik wysokości podstawy wymiaru z lat 1979-1988 pozwany ustalił na 78,31%.

Kolejną decyzją z dnia 18 listopada 2013 r. pozwany odmówił ubezpieczonemu prawa do emerytury z tytułu pracy w szczególnych warunkach wobec nieudokumentowania zarówno ogólnego stażu pracy w wymiarze co najmniej 25 lat a jedynie 22 lata, 7 miesięcy i 3 dni oraz 15 lat pracy w szczególnych warunkach.

Ubezpieczony T. M. odwołał się od powyższych decyzji podnosząc, że pozwany bezzasadnie obniżył mu wysokość kapitału początkowego do kwoty 958,00 zł oraz nie uznał 15 lat okresów pracy w szczególnych warunkach.

Organ rentowy w odpowiedzi na odwołania wniósł o ich oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonych decyzjach.

Postanowieniem z dnia 10 grudnia 2013 r. sprawy z odwołań od decyzji z dnia 26 września 2013 r. i z dnia 18 listopada 2013 r. zostały połączone do wspólnego rozpoznania pod sygnaturą VIIIU 1727/13.

Wyrokiem z dnia 18 czerwca 2014 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku zmienił decyzję z dnia 18 listopada 2013 r. i przyznał skarżącemu prawo do emerytury z tytułu pracy w szczególnych warunkach począwszy od dnia 20 sierpnia 2013 r. ustalając w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy tj. zeznania świadków, akta osobowe skarżącego, że wykonywał on co najmniej przez 15 lat pracę w szczególnych warunkach jako spawacz. Udowodnił również ogólny staż pracy niezbędny do przyznania emerytury w wieku obniżonym na podstawie art. 184 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Zaszły zatem podstawy do zmiany decyzji z dnia 18 listopada 2013 r., o czym Sąd orzekł w punkcie I wyroku. Jednocześnie na zasadzie art. 118 ust. 1a ustawy FUS Sąd nie stwierdził odpowiedzialności pozwanego za nieustalenie ostatniej okoliczności niezbędnej do wydania decyzji. Sąd zmienił również decyzję z dnia 26 września 2013 r. zobowiązując organ rentowy do przeliczenia kapitału początkowego wnioskodawcy z lat 1980 – 1989 przy przyjęciu wwpw 129,02% wskazując, co następuje:

Ubezpieczony T. M. w okresie od 20 lipca 1971 r. do 30 kwietnia 1978 r. był zatrudniony w Stoczni im. (...) w G. na stanowisku spawacza. Od 18 maja 1978 r. do 30 stycznia 1991 r. był pracownikiem (...) Przedsiębiorstwa (...) w G.. W tym okresie od 16 lutego 1980 r. do 30 czerwca 1982 r., od 9 maja 1984 r. do 6 maja 1985 r. był zatrudniony i oddelegowany przez jednostkę kierującą (...) SA w K. do pracy na budowie eksportowej na W. korzystając w macierzystym zakładzie pracy z urlopu bezpłatnego. Na budowie eksportowej T. M. był zatrudniony również od 10 maja 1989 r. do 17 grudnia 1990 r. tym razem w ZSRR. Jednostką zatrudniającą i kierującą go do tej pracy było Przedsiębiorstwo (...) w P.. W (...) tj. w swym macierzystym zakładzie pracy ubezpieczony korzystał z urlopu bezpłatnego od 10 maja 1989 r. do 30 stycznia 1991 r. Sąd I instancji ustalił, że T. M. w związku z zatrudnieniem za granicą nabył prawo i korzystał z urlopu wypoczynkowego za rok 1990 od 20 grudnia 1990 r. do dnia 7 stycznia 1991 r. oraz czasu wolnego wynikającego z różnicy czasu pracy od 8 do 28 stycznia 1991 r.

W oparciu o dokumentację zawartą w aktach osobowych ubezpieczonego Sąd Okręgowy ustalił wysokość stawki godzinowej, według której wypłacane było skarżącemu wynagrodzenie w okresie zatrudnienia w (...) za okres 1 maja 1979 r. do 31 grudnia 1980 r. - 13 zł, od 1 stycznia 1980 r. do 15 lutego 1980 r. i od od 6 września 1982 r. do 31 grudnia 1983 r. – 17,50 zł, od 1 stycznia 1984 r. do 7 maja 1985 r. – 72 zł, od 10 czerwca 1985 r. do 31 grudnia 1985 r. – 70 zł, od 1 stycznia 1986 r. do 30 kwietnia 1986 r. – 74 zł, od 1 maja 1986 r. do 30 sierpnia 1986 r. – 81 zł, od 1 września 1986 r. do 30 listopada 1986 r. – 92 zł, od 1 września 1988 r. do 9 maja 1989 r. – 210 zł oraz dodatek stażowy. Z ustaleń Sądu wynika również, że w okresach pracy na budowach eksportowych ubezpieczony otrzymywał wynagrodzenie walutowe: od 16 lutego 1980 r. do 30 czerwca 1982 r. w wysokości 9.100 forintów plus 100 zł za każdy dzień pobytu, za okres od 9 maja 1984 r. do 6 maja 1985 r. w wysokości 8.900 forintów plus rozłąkowe 3.500 zł, zaś za okres od 10 maja 1989 r. do 17 grudnia 1990 r. w wysokości 20.496,20 rubli brutto plus 460,37 rubli brutto wraz z ekwiwalentem za urlop w wysokości 437 rubli.

W wykonaniu zobowiązania Sądu organ rentowy dokonał hipotetycznego wyliczenia wysokości kapitału początkowego ubezpieczonego przy uwzględnieniu jego zarobków według stawki godzinowej wskazanej wyżej oraz zarobków osiąganych na eksporcie. Wskaźnik wysokości podstawy wymiaru kapitału z lat 1980 -1989 wyniósł 129,02%.

Ten wskaźnik uznał Sąd Okręgowy za prawidłowy i zobowiązał organ rentowy do obliczenia kapitału początkowego ubezpieczonego z uwzględnieniem tego wskaźnika oraz jako okresów składkowych okresów zatrudnienia za granicą od 16 lutego 1980 r. do 30 czerwca 1982 r., od 9 maja 1984 r. do 6 maja 1985 r. i od 10 maja 1989 r. do 17 grudnia 1990 r. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Sąd przywołał przepis art. 174 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych podnosząc jednocześnie, przywołując orzecznictwo sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, że w postępowaniu sądowym zarówno okresy ubezpieczenia jak i podstawa wymiaru świadczeń mogą być dowodzone wszelkimi dostępnymi środkami.

W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy na zasadzie art. 477 14 § 2 kpc orzekł jak w punkcie II sentencji.

Apelację od wyroku wniósł organ rentowy zaskarżając jego punkt II. Zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 183, art. 173 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych w związku z § 10 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 5 października 1990 r. zmieniającego niektóre przepisy w sprawie ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent ( Dz. U. Nr 71, poz. 418 ) pozwany wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Organ rentowy zarzucił Sądowi Okręgowemu, że nie wskazał w uzasadnieniu wyroku z jakiego powodu ustalił podstawę wysokości kapitału początkowego na 129,02%. Zakwestionował przyjęcie do obliczenia kapitału początkowego wynagrodzenia z (...) w stawkach godzinowych w okresach 1 maja 1975 r. do 31 grudnia 1979 r., od 1 stycznia 1980 r. do 15 lutego 1980 r., od 6 września 1982 r. do 31 grudnia 1983 r., od 1 stycznia 1984 r. do 7 maja 1985 r., od 10 czerwca 1985 r. do 31 grudnia 1985 r., o 1 stycznia 1986 r. do 30 kwietnia 1986 r, od 1 maja 1986 r. do 30 sierpnia 1986 r., od 1 września 1986 r. do 30 listopada 1986 r., od 1 września 1988 r. do 9 maja 1989 r. z uwagi na występujące rozbieżności. Pozwany wskazał dalej, że wnioskodawca zatrudniony był na budowach eksportowych od 16 lutego 1980 r. do 30 czerwca 1982 r., od 9 maja 1984 r. do 6 maja 1985 r. i od 10 maja 1989 r. do 17 grudnia 1990 r. i brak jest podstaw do przyjęcia wynagrodzenia walutowego do obliczenia kapitału początkowego. Organ rentowy podkreślił, że stosownie do treści § 10 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 5 października 1990 r. zmieniającego niektóre przepisy w sprawie ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent ( Dz. U. Nr 71, poz. 418 ), jeżeli w okresie, z którego wynagrodzenie przyjmuje się do ustalenia podstawy wymiaru, pracownik był zatrudniony za granicą, do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się – gdy okres takiej pracy przypada przed 1 stycznia 1991 r. – wynagrodzenie pracowników zatrudnionych w kraju w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę tj. wynagrodzenie zastępcze. Takie zarobki skarżący przedłożył, zatem brak jest podstaw do ustalenia kapitału początkowego w oparciu o ustalenia przyjęte przez Sąd.

W odpowiedzi na apelację T. M. wniósł o jej oddalenie wskazując, że dostarczył organowi rentowemu wszystkie dokumenty niezbędne do obliczenia kapitału w tym kartoteki zarobkowe oraz wynagrodzenie zastępcze innych pracowników.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego organu rentowego zasługuje na uwzględnienie w sposób skutkujący uchyleniem punktu II wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gdańsku.

Na wstępie wskazać należy, że ustawa z dnia 17 grudnia 1998r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych wprowadziła nieznane dotąd w przepisach ubezpieczeniowych pojęcie kapitału początkowego. Wprowadziła również nowy sposób obliczania świadczeń emerytalnych.

Zgodnie z przepisem art. 173 ust. 1 tej ustawy dla ubezpieczonych urodzonych po dniu 31 grudnia 1948 r., którzy przed dniem wejścia w życie ustawy opłacali składki na ubezpieczenie społeczne lub za których składki opłacali płatnicy składek, ustala się kapitał początkowy. Przepis ust. 2 tego artykułu mówi, iż kapitał początkowy stanowi równowartość kwoty obliczonej według zasad określonych w art. 174 ustawy o emeryturach i rentach pomnożonej przez wyrażone w miesiącach średnie dalsze trwanie życia ustalone zgodnie z art. 26 ust. 3 przedmiotowej ustawy dla osób w wieku 62 lat. Kapitał ten – zgodnie z art. 173 ust. 3 ustawy – ustala się na dzień wejścia w życie ustawy. Przepis art. 174 ustawy o emeryturach i rentach określa z kolei szczegółowe zasady ustalania kapitału początkowego w oparciu o przepis art. 53 ustawy o emeryturach i rentach z FUS z uwzględnieniem ust. 2 – 12. Zgodnie z ust. 2 pkt. 1 tego artykułu przy ustalaniu kapitału początkowego przyjmuje się przebyte przed dniem wejścia w życie ustawy okresy składkowe i nieskładkowe, o których mowa w art. 6 i 7 tej ustawy. Podstawę wymiaru kapitału początkowego ustala się na zasadach określonych w art. 15, 16, 17 ust. 1 i 3 oraz art. 18 omawianej ustawy, z tym że okres kolejnych 10 lat kalendarzowych ustala się z okresu od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 31 grudnia 1998 r. (ust. 3 ustawy).

W kontekście powołanych przepisów - art. 53 w związku z art. 174 pkt. 1 - kapitał początkowy stanowi zatem wypadkową trzech wielkości: kwoty bazowej (określonej w art. 174 pkt 7 ustawy ), podstawy wymiaru świadczenia (obliczonej stosownie do art. 15, 16, 17 ust. 1 i 3 i art. 18 w związku z art. 174 pkt 3 ustawy ), oraz okresów składkowych i nieskładkowych (o jakich mowa w art. 6 i 7 w związku z art. 174 pkt 2). (por. wyrok SA w Katowicach z dnia 24 kwietnia 2003 r., III AUa 654/02). Wskazana w art. 174 ust. 7 ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu ubezpieczeń Społecznych kwota bazowa jest stała i wynosi 100 % przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w II kwartale kalendarzowym 1998 r.

Według tych nowych zasad podstawowy wpływ na wysokość emerytury będzie mieć kwota składek zapłaconych przez ubezpieczonego w ciągu całej jego aktywności zawodowej i zarejestrowana na tzw. indywidualnym koncie ubezpieczonego. Kwota ta ulega zwiększeniu o kapitał początkowy.

Stosownie do treści art. 116 ust. 5 ustawy z dnia 17 grudnia 1998r. o emeryturach i rentach z FUS do wniosku o w sprawie przyznania świadczenia powinny być dołączone dowody uzasadniające prawo do świadczeń i ich wysokości, określone w drodze rozporządzenia przez ministra właściwego do spraw z ubezpieczenia społecznego. Rozporządzeniem tym jest rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 11 października 2011 r. w sprawie postępowania o świadczenia emerytalno - rentowe ( Dz. U. Nr 237, poz. 1412 ze zmianami ), wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 116 ust. 5 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych ( tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 1440 ze zm. ). W § 21 ust. 1 rozporządzenia wskazano, iż środkiem dowodowym stwierdzającym wysokość zarobku, dochodu, przychodu oraz uposażenia przyjmowanego do ustalenia podstawy wymiaru emerytury lub renty są zaświadczenia pracodawcy ( bądź innego płatnika ), legitymacja ubezpieczeniowa lub inny dokument, na podstawie którego można ustalić wysokość wynagrodzenia, dochodu, przychodu, uposażenia. Z kolei §§ 22 – 23, 24, 28 rozporządzenia wymieniają środki dowodowe potwierdzające okresy składkowe i nieskładkowe. Ubezpieczony w toku postępowania przed organem rentowym przedłożył zarówno kserokopie własnych kartotek zarobkowych jak i zastępcze kartoteki pracowników zatrudnionych na równorzędnych stanowiskach pracy, za okresy w których pracował poza granicami kraju.

Z akt kapitałowych ubezpieczonego wynika, że z wnioskiem o ustalenie kapitału początkowego wystąpił pierwszy raz pierwszy w dniu 5 lipca 2005 r. W. obliczony został z lat 1989-1998 i wyniósł 30,11%. Z kolejnym wnioskiem o ustalenie kapitału skarżący wystąpił 14 sierpnia 2008 r. W. z lat 184- 1993 ustalony został przez ZUS na 64%. W rozpoznaniu wniosku z dnia 14 czerwca 2010 r. organ rentowy przeliczył wysokość kapitału z uwzględnieniem zarobków z lat 1980 – 1989 i wskaźnika wysokości podstawy wymiaru 110,65% uwzględniając za rok 1985 zarobki zastępcze L. B. zatrudnionego w (...). W kolejnej decyzji ( w rozpoznaniu wniosku z dnia 10 lutego 2012 r. ) organ rentowy obliczył kapitał początkowy z lat 1979 – 1988 ustalając wwpw na 113,89%. Z decyzji wynika, że za okres pracy ubezpieczonego na budowie eksportowej pozwany przyjął zarobki zastępcze L. M.. Z § 10 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 kwietnia 1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emeryt i rent ( t.j. Dz. U. z 1989 r. Nr 11, poz. 63 ) zmienionego rozporządzeniem z dnia 5 października 1990 r. zmieniającego niektóre przepisy w sprawie ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent (Dz. U. Nr 71, poz. 418 ) wynika bowiem, że jeżeli w okresie, z którego wynagrodzenie przyjmuje się do ustalenia podstawy wymiaru, pracownik był zatrudniony za granicą, do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się – gdy okres takiej pracy przypada przed 1 stycznia 1991 r. – wynagrodzenie pracowników zatrudnionych w kraju w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę tj. wynagrodzenie zastępcze. Słusznie na powyższe wskazał organ rentowy w wywiedzionej apelacji.

Po złożeniu przez T. M. wniosku o emeryturę ( 19 lipca 2013 r.) pozwany organ rentowy dokonał z urzędu ponownego ustalenia kapitału początkowego kwestionując nie tylko dotychczasowy staż pracy jak i wwpw, który obniżony został do 78,13% z lat 1979 -1988. Pozwany za udokumentowane uznał 22 lata, 6 miesięcy i 28 dni okresów składkowych – poprzednio okres ten wynosił 27 lat, 6 miesięcy i 19 oraz 5 dni okresów nieskładkowych ( okres ten nie uległ zmianie ). Do stażu pracy nie zostały uwzględnione okresy: od 16 lutego 1980 r. do 30 czerwca 1982 r., od 9 maja 1984 r. do 6 maja 1985 r., od 10 maja 1989 r. do 17 grudnia 1990 r., 12 kwietnia 1974 r., od 1 lipca 1981 r. do 31 sierpnia 1982 r., 8 maja 1984 r., od 23 maja 1988 r. do 27 maja 1988 r., od 18 grudnia 1990 r. do 30 stycznia 1991 r., od 1 czerwca 1995 r. do 3 czerwca 1995 r., od 18 do 29 września 1995 r. Pozwany nie uwzględnił również zarobków za 1980 r. w wysokości 73.911,00 zł, za 1981 r. w wysokości 105.800, 00 zł, za 1982 r. w wysokości 60.969,00 zł, za 1984 r. w wysokości 107.084,00 zł, za rok 1985 w wysokości 92.283,00 zł, za rok 1989 w wysokości 2.050.957,00 zł i za rok 1990 w wysokości 7.238.057,00 zł wskazując, iż jest to eksport obcy. W poprzedniej decyzji z dnia 29 listopada 2012 r. ZUS przyjął do obliczenia kapitału zarobki zastępcze za rok 1981 w wysokości 105.800,00 zł. W zaskarżonej decyzji organ rentowy nie wskazał na jakiej podstawie prawnej wydał decyzję kapitałową z urzędu weryfikując dotychczas uznane przez siebie okresy składkowe jak i wwpw ( przy uwzględnieniu zarobków zastępczych dostarczonych przez wnioskodawcę ) przywołując jedynie jako podstawę prawną ustawę z dnia 17 grudnia 1998 r. emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych.

Podkreślić należy, że po złożeniu przez ubezpieczonego odwołania od decyzji kapitałowej w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagało nie to, czy prawidłowo został ustalony staż składkowy oraz wwpw lecz to, czy organ rentowy uprawniony był do ponownego ustalenia kapitału początkowego ubezpieczonego wskutek weryfikacji dowodów stanowiących podstawę wydania decyzji z dnia 29 listopada 2012 r.

Zauważyć należy, że przepis art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1440) umożliwia ponowne ustalenie prawa do świadczeń czy też ich wysokości, jeżeli po ich przyznaniu zostaną przedłożone nowe dowody lub ujawnione okoliczności istniejące przed ustaleniem prawa, które mają wpływ na prawo do świadczeń ( ich wysokość). Ze wskazanego przepisu prawa wynika, że przesłanką ponownej oceny uprawnień ubezpieczonych są „nowe dowody” i „ujawnione okoliczności” istniejące przed podjęciem decyzji organu rentowego mające wpływ na wysokość świadczenia. W uchwale siedmiu sędziów z dnia 5 czerwca 2003 r., III UZP 5/03, Sąd Najwyższy zajął stanowisko, że odmienna ocena dowodów dołączonych do wniosku o świadczenie, przeprowadzona przez organ rentowy po uprawomocnieniu się decyzji przyznającej świadczenie, nie jest już okolicznością uzasadniającą wszczęcie z urzędu postępowania o ponowne ustalenie prawa do świadczeń na podstawie art. 114 ust. 1 cyt. ustawy. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w zacytowanej uchwale, odnosząc je odpowiednio do kwestii ustalenia wysokości świadczenia.

Stosownie do treści art. 175 ust. 4 w związku z art. 114 ust. 1 cyt. ustawy do wznowienia postępowania w sprawie ustalenia wysokości kapitału początkowego wymagane jest ujawnienie okoliczności nieznanych organowi rentowemu w chwili orzekania, ale istniejących przed wydaniem decyzji, czyli takich okoliczności, które nie były znane organowi rentowemu w chwili orzekania o wysokości kapitału początkowego a nie takie, które zostały przedłożone wprawdzie organowi rentowemu w chwili orzekania o wysokości kapitału, a nie zostały uwzględnione.

Funkcją ponownego ustalenia w trybie przepisu art. 114 ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych - jak podkreślał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 lipca 2013 r. (III UK 145/12, LEX nr 1408199) - jest stworzenie gwarancji wydania decyzji rentowych zgodnych z ukształtowaną ex lege sytuacją prawną zainteresowanych. Zgodnie z powołanym przepisem „ujawnienie okoliczności istniejących przed wydaniem decyzji” obok „przedłożenia nowych dowodów”, stanowi przesłankę ponownego ustalenia prawa do świadczeń emerytalno-rentowych lub ich wysokości. Zakład Ubezpieczeń Społecznych bezsprzecznie dysponuje narzędziem pozwalającym mu na dokonywanie weryfikacji zasadności przyznawanych świadczeń emerytalno – rentowych czy też ich wysokości a z mocy art. 175 ust. 4 ustawy FUS wysokości kapitału początkowego. Nie oznacza to jednak, że każdą decyzję pozwany może zweryfikować z urzędu wskutek dostrzeżonych, a popełnionych przez siebie błędów. Przede wszystkim podstawy takiej nie może stanowić ponowna i odmienna ocena przedłożonych uprzednio przez ubezpieczonego dowodów.

Sąd Okręgowy rozpoznając odwołanie ubezpieczonego nie ustalił, czy takie nowe dowody lub okoliczności zostały przed organem rentowym ujawnione, czy też pozwany ponownie w sposób odmienny ocenił już istniejące dowody. Przypomnieć należy, że wyrokiem z dnia 28 lutego 2012 r. Trybunał Konstytucyjny w sprawie K 5/11 ( Dz. U. z 2012 r., poz. 251 ) orzekł, że art. 114 ust 1a ustawy FUS jest sprzeczny z art. 2 i 67 ust. 1 Konstytucji. Przepis ten utracił moc z dniem 8 marca 2012 r. Ewentualne ustalenie kapitału początkowego na podstawie art. 114 ust. 1a byłoby prawnie nieskuteczne. Stanowisko takie jest już ugruntowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych. Przywołanie przez organ rentowy całej ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych bez wskazania konkretnego przepisu jest niewystarczające.

Rozpoznając sprawę ponownie rzeczą Sądu będzie zatem wyjaśnienie podstawy prawnej wydania z urzędu przez organ rentowy decyzji kapitałowej i ocena, czy było to prawnie dopuszczalne. Przy ustaleniu, że nie zachodziły podstawy do zmiany z urzędu decyzji kapitałowej zbędne będzie obliczenie wysokości kapitału w oparciu o stawki wynagrodzenia zasadniczego ubezpieczonego ( w sytuacji gdy w aktach pozwanego znajdują się jego kartoteki zarobkowe za sporny okres ) oraz wyjaśnienie, czy – stosownie do przywołanego wyżej przepisu prawa tj. § 10 pkt 2 rozporządzenia RM – do obliczenia podstawy wymiaru uwzględnieniu podlegają zarobki zastępcze pracownika zatrudnionego w macierzystym zakładzie ubezpieczonego ( (...) ), czy też w zakładzie, w którym zatrudniony był bezpośrednio przed wyjazdem za granicę tj. (...) i (...)( bowiem tylko o zarobki zastępcze, a nie wynagrodzenie walutowe, ustalić można podstawę wymiaru kapitału wnioskodawcy za okres przypadający przed 1 stycznia 1991 r. ) i obliczenie na ich podstawie wysokości podstawy kapitału oraz prawidłowego okresu składkowego i nieskładkowego. Sąd Okręgowy w sposób sprzeczny z przywołanym przepisem prawa do obliczenia kapitału przyjął wynagrodzenie walutowe stanowiska swego nie uzasadniając.

Mając powyższe na względzie na zasadzie art. 386 § 4 kpc Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji.