Sygn. akt I ACa 504/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 listopada 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Lublinie, I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący - Sędzia	SA Ewa Popek (spr.)
Sędzia: Sędzia:	SA Ewa Lauber-Drzazga SA Alicja Surdy
Protokolant	st.sekr.sąd. Izabela Lipska

po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2012 r. w Lublinie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L.

przeciwko (...) Spółki Akcyjnej w L.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie

z dnia 6 czerwca 2012 r. sygn. akt IX GC 423/11

uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemuw Lublinie do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach instancji odwoławczej.

Sygn. akt I ACa 504/12

UZASADNIENIE

Wyrokiem 6 czerwca 2012 roku Sąd Okręgowy w Lublinie oddalił powództwo (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w L. o zapłatę kwoty 227.906,04 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (pkt I) oraz zasądził od powódki na rzecz pozwanej kwotę 7.217 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

W uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy wskazał na następujące ustalenia i motywy swego rozstrzygnięcia.

Strony sporu współpracowały ze sobą przy dostawie towarów. W 2009 roku zawarły co najmniej kilkanaście umów. W dniu (...)roku zawarły umowę dostawy materiałów elektroenergetycznych nr(...) Powódka w pozwie twierdziła, że dostarczyła zamówiony towar pozwanej i wystawiła fakturę VAT FV (...) na kwotę 214.390,78 zł, z której należność objęta została żądaniem pozwu. Pismem z dnia 25 lutego 2010 roku, doręczonym powódce w dniu 4 marca 2011 roku, pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności, przedstawiając do potrącenia z wierzytelnością powódki w kwocie 318.358,51 zł – z tytułu wynagrodzenia za dostawę materiałów, własną wierzytelność w kwocie 388.000 zł – z tytułu kar umownych za opóźnienie powódki w zrealizowaniu zamówień pozwanej wynikających z dwóch umów nr (...). Potrącenie zostało dokonane przez pozwaną przed wniesieniem pozwu i zgodnie z art. 498 § 2 k.c. spowodowało umorzenie wzajemnych wierzytelności. Powódka wnosząc pozew powołała się zatem na roszczenie, które utraciło swój byt prawny wskutek umorzenia. Powódka wbrew obowiązkowi wynikającemu z treści art. 479 ( 12) § 1 k.p.c. w pozwie nie wskazała na dokonane przez pozwaną potrącenie i nie powołała twierdzeń i dowodów dla wykazania, że oświadczenie pozwanej o potrąceniu nie wywołało skutku umorzenia wierzytelności stron. Sąd Okręgowy mając na uwadze, że to na powódce ciążył obowiązek wykazania faktów, z których wywodziła skutki prawne (art. 6 k.c.), a więc świadczących o zasadności jej powództwa - oddalił wnioski dowodowe powódki zgłoszone w piśmie procesowym z dnia 4 listopada 2011 roku - jako spóźnione. W związku z tym ocenie podlegała skuteczność potrącenia dokonanego przez pozwaną. Pozwana powołała się na zawartą w dniu 4 stycznia 2010 roku przez powódkę z (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością umowę nr (...), a w dniu 22 lutego 2010 roku umowę nr (...). Umowy zostały zawarte w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 31 sierpnia 2010 roku nastąpiło połączenie (...) Spółki Akcyjnej w L. (w tym miejscu zauważyć należy, że Sąd pierwszej instancji na skutek omyłki wymienił Spółkę Akcyjną, podczas gdy z dokumentów z k. 40-44 wynikało, że była to Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z (...) Spółką Akcyjną w L. i pozwana jako spółka przejmująca wstąpiła w prawa i obowiązki spółki przejmowanej. Przedmiotem umowy nr (...) była dostawa słupów metalowych i konstrukcji, szczegółowo opisanych w załączniku nr 2 do umowy oraz w ofercie wykonawcy stanowiącej załącznik (...)do umowy. Przedmiotem umowy nr (...) była dostawa złączy kablowych, szafek pomiarowych i rozdzielni - szczegółowo opisanych w załączniku nr 2 do umowy oraz ofercie wykonawcy stanowiącej załącznik nr 1 do umowy. Stosownie do treści § 1 umów pozwana miała prawo żądać od powódki realizacji zamówień cząstkowych dostawy. W zamówieniu takim nie musiały wystąpić wszystkie artykuły określone w formularzu ofertowym. Strony zobowiązały się uznawać za skutecznie doręczone zamówienia przesyłane faksem na wskazany w umowach numer. Stosownie do treści § 4 obu umów odbiory zamówionych przez pozwaną artykułów miały być potwierdzone dowodem podpisanym przez upoważnionych przedstawicieli obu stron umowy. Powyższy dowód stanowił podstawę do wystawienia faktury VAT. Zgodnie z treścią § 8 ust. 1 umów w razie opóźnienia wykonawcy (powódki) w dostarczeniu zamówionych artykułów pozwanej przysługiwało prawo naliczenia kary umownej w wysokości 1.250 zł (umowa nr (...)) i 4.000 zł (umowa nr (...)) za każdy dzień opóźnienia. Jeśli opóźnienie w dostawie zamówionych artykułów przekraczało 20 dni, pozwana miała prawo do naliczenia wykonawcy (powódce) dodatkowej kary umownej w wysokości 37.500 zł (umowa nr (...)) i 100.000 zł (umowa nr (...)). Zgodnie z § 8 ust. 6 i 7 umów pozwana miała prawo do potrącenia należności z tytułu kar z należnościami przysługującymi powódce. Kary umowne za opóźnienie w dostawach nie mogły łącznie przekroczyć kwoty brutto określonej w § 5 ust. 3 umów, tj. kwoty 292.724,97 zł (umowa nr (...)) i kwoty 1.279.573,82 zł (umowa nr (...)).

Sąd Okręgowy podniósł, że stosownie do treści art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara pieniężna). Dla skuteczności dokonanego przez pozwaną potrącenia pozwana winna w sporze wykazać, że powódka nie wykonała lub nienależycie wykonała zobowiązanie polegające na realizacji zamówień złożonych przez pozwaną w ramach umów nr (...) i nr (...) W ocenie Sądu Okręgowego pozwana podała nie tylko sposób i wysokość naliczonych powódce kar umownych, odwołując się do dowodów z dokumentów w postaci not księgowych z dnia (...)roku doręczonych powódce w dniu 25 lutego 2011 roku (k.61-80), ale także udowodniła nienależyte wykonanie zobowiązania przez powódkę, polegające na opóźnieniu w realizacji jej zamówień.

Sąd Okręgowy wskazał, że:

1)  za opóźnienie w realizacji zamówienia nr 99 z umowy (...)pozwana nałożyła na powódkę karę umowną w wysokości 12.500 zł. Zamówienie złożone zostało powódce przez pozwaną drogą e-mailową w dniu 2 września 2010 roku i zgodnie z § 1 ust. 8 umowy powinno być zrealizowane przez powódkę w ciągu 10 dni od dnia złożenia zamówienia tj. do dnia 16 września 2010 roku, a zostało zrealizowane w dniu 27 września 2010 roku;

2)  za opóźnienie w realizacji zamówienia nr 101 z umowy (...)pozwana nałożyła na powódkę karę umowną w wysokości 22.500 zł. Zamówienie złożone zostało powódce przez pozwaną drogą e-mailową w dniu 2 września 2010 roku i zgodnie z § 1 ust. 8 umowy powinno być zrealizowane przez powódkę w ciągu 10 dni od dnia złożenia zamówienia tj. do dnia 16 września 2010 roku, a zostało zrealizowane w dniu 5 października 2010 roku;

3)  za opóźnienie w realizacji zamówienia nr 103 z umowy (...) pozwana nałożyła na powódkę karę umowną w wysokości 11.250 zł. Zamówienie złożone zostało powódce przez pozwaną drogą e-mailową w dniu 3 września 2010 roku i zgodnie z § 1 ust. 8 umowy powinno być zrealizowane przez powódkę w ciągu 10 dni od dnia złożenia zamówienia tj. do dnia 17 września 2010 roku, a zostało zrealizowane w dniu 29 września 2010 roku;

4)  za opóźnienie w realizacji zamówienia nr 107 z umowy (...)pozwana nałożyła na powódkę karę umowną w łącznej wysokości 68.750 zł. Zamówienie złożone zostało powódce przez pozwaną drogą e-mailową w dniu 10 września 2010 roku i zgodnie z § 1 ust. 8 umowy powinno być zrealizowane przez powódkę w ciągu 10 dni od dnia złożenia zamówienia tj. do dnia 24 września 2010 roku, a zostało zrealizowane w dniu 22 października 2010 roku;

5)  pozwana nałożyła na powódkę karę umowną w wysokości 31.250 zł oraz dodatkową karę umowną w wysokości 37.500 zł, zgodnie z § 8 ust. 2 umowy za opóźnienie powódki w realizacji zamówienia trwające ponad 20 dni;

6)  za opóźnienie w realizacji zamówienia nr 108 z umowy (...)pozwana nałożyła na powódkę karę umowną w wysokości 21.250 zł. Zamówienie złożone zostało powódce przez pozwaną drogą e-mailową w dniu 10 września 2010 roku i zgodnie z § 1 ust. 8 umowy powinno być zrealizowane przez powódkę w ciągu 10 dni od dnia złożenia zamówienia tj. do dnia 24 września 2010 roku, a zostało zrealizowane w dniu 14 października 2010 roku;

7)  za opóźnienie powódki w realizacji zamówienia z umowy (...)pozwana nałożyła na powódkę karę umowną w wysokości 4.000 zł. Zamówienie złożone zostało powódce przez pozwaną drogą e-mailową w dniu 6 września 2010 roku i zgodnie z § 1 ust. 8 umowy powinno być zrealizowane przez powódkę w ciągu 10 dni od dnia złożenia zamówienia tj. do dnia 20 września 2010 roku, a zostało zrealizowane w dniu 22 września 2010 roku;

8)  za opóźnienie powódki w realizacji zamówienia z umowy (...)złożonego powódce w dniu 20 października 2010 roku pozwana nałożyła na powódkę karę umowną w wysokości 184.000 zł. Zgodnie z § 1 ust. 8 umowy zamówienie powinno być zrealizowane przez powódkę w ciągu 10 dni od dnia złożenia zamówienia tj. do dnia 4 listopada 2010 roku, a zostało zrealizowane w dniu 26 listopada 2010 roku. Pozwana nałożyła na powódkę karę umowną w wysokości 84.000 zł, powiększoną o kwotę 100.000 zł zgodnie z § 8 ust. 2 umowy za opóźnienie trwające ponad 20 dni.

Pozwana nałożyła na powódkę kary umowne w łącznej wysokości 388.000 zł, a na skutek anulowania noty księgowej nr (...) wystawionej na kwotę 63.750 zł - wysokość nałożonych kar umownych została zmniejszona do kwoty 324.250 zł.

Wbrew zarzutom powódki pozwana wykazała daty opóźnionej realizacji przez powódkę każdego z zamówień. Wskazywały na to daty wystawienia poszczególnych faktur VAT lub daty widniejące na fakturach, a potwierdzające odbiór faktur i zamówionego towaru, przy czym w żadnym z tych przypadków termin realizacji zamówienia nie był wcześniejszy niż data wystawienia faktury. Sąd Okręgowy obdarzył wiarą w całości zeznania świadków K. K., J. K. i R. R. jako spójne, logiczne, zgodne ze sobą oraz z zebranymi w sprawie dowodami z dokumentów, których autentyczności strony nie kwestionowały. Z zeznań wymienionych świadków oraz treści załączonych do sprzeciwu faktur wynikało, że zamówiony przez pozwaną towar powódka dostarczała do jej magazynu wraz z fakturą, na której odbiór towaru oraz faktury kwitował pracownik pozwanego upoważniony do odbioru faktury, pod pieczątką umieszczoną na fakturze o treści: „(…) potwierdzam odbiór faktury VAT oraz towaru (…)”. W przypadku faktur znajdujących się w aktach sprawy na k. 61, 64, 67 pokwitowanie przez stronę pozwaną odbioru towaru wraz z fakturą nastąpiło przez odciśnięcie pieczęci z nazwą Spółki oraz datą odbioru. Z dołączonych do akt faktur i załączników do umów, a także z zeznań świadków J. K. i K. K. wynikało jednoznacznie, że składane przez pozwaną zamówienia były zgodne z ofertami załączonymi do umów. W tej sytuacji nie zasługiwały na wiarę twierdzenia powódki oraz zeznania przesłuchanego w charakterze strony powodowej członka zarządu D. K., że otrzymane od pozwanej zamówienia wymagały jeszcze „doprecyzowania” telefonicznego, co trwało około tygodnia i wydłużało czas realizacji zamówienia. Sąd Okręgowy nie dał także wiary pozostałej części zeznań D. K., który wprawdzie potwierdził, że jedynym dokumentem potwierdzającym dostawę dla pozwanego były faktury VAT, ale jednocześnie zeznał, że była „istotna” rozbieżność pomiędzy datą wystawienia faktury a datą dostawy towarów dla pozwanej. Z dokonanych w postępowaniu dowodowym ustaleń wynikało bowiem, że praktyką przyjętą przez strony było potwierdzanie przez stronę pozwaną dostawy zamówionych przez nią towarów w treści faktury otrzymanej wraz z towarem, o czym świadczyła nie tylko treść dokumentów, ale i zeznania przesłuchanych świadków. Pozwana na zarzut powódki przyznała, że zamówienia składała drogą elektroniczną, a nie faksową jak przewidywała umowa. Należy jednak podkreślić, że powódka nie zaprzeczyła, iż strony uzgodniły składanie zamówień towarów w drodze elektronicznej. W tej sytuacji dokonując oceny złożonych przez pozwaną potwierdzeń nadania zamówień towarów pocztą elektroniczną (k. 60 v. i n.) Sąd Okręgowy uznał, że powódka zapoznała się z treścią złożonego jej w postaci elektronicznej oświadczenia pozwanej (art. 61 § 2 k.c.) - o czym pośrednio świadczył także fakt realizacji zamówień.

Sąd Okręgowy wskazał następnie, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 6 listopada 2003 roku, III CZP 61/03, OSNC 2004 nr 5, poz. 69). Dłużnik, który zgłasza żądanie oparte na treści art. 484 § 2 k.c. obowiązany jest wykazać jego zasadność (wyrok SN z dnia 6 lutego 2008 roku, II CSK421/07, Lex nr 361437). Powódka nie udowodniła, że kary umowne naliczone przez pozwaną były rażąco wygórowane bądź by zobowiązanie zostało przez nią w znacznej części wykonane. Kary umowne zostały wyliczone przez pozwaną zgodnie z treścią postanowień umownych (§ 8 ust. 1 i 7) i nie przekroczyły wartości każdej z tych umów. Zastrzeżenie w umowach (...) kar umownych nastąpiło zgodnie z zasadami swobody zawierania umów. Strony, jako przedsiębiorcy wyraźnie określiły w zawartych umowach, w jakich przypadkach kary umowne będą naliczane, a także określiły wysokość tych kar (wyrok SN z dnia 8 sierpnia 2008 roku, V CSK 85/08). W tej sytuacji miarkowanie nałożonych przez pozwaną na powódkę kar umownych prowadziłoby do ograniczenia autonomii woli stron umowy i do zaprzeczenia roli kary umownej jako sankcji cywilnoprawnej wobec nierzetelnego kontrahenta.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i rozważania Sąd Okręgowy oddalił powództwo, orzekając o kosztach procesu na podstawie § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

Pozwana w apelacji zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wyroku:

1) art. 479 12 § 1 k.p.c. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, wyrażające się w oddaleniu wniosków dowodowych powódki zgłoszonych pismem z dnia 4 listopada 2011 roku, na co powódka zwróciła uwagę w trybie art. 162 k.p.c., podczas gdy potrzeba powołania tych dowodów powstała jako reakcja na argumentację sprzeciwu od nakazu zapłaty;

2) art. 232 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 245 k.p.c. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, manifestujące się w dowolnym, a nie swobodnym ustaleniu, wbrew zasadom logicznego rozumowania oraz wbrew ciężarowi dowodu, iż z potwierdzeń nadania zamówień towarów pocztą elektroniczną, które nie są dokumentami, ani innym środkiem dowodowym w rozumieniu przepisów k.p.c., wynika iż powódka zapoznała się z treścią zamówień oraz wynika z nich termin doręczenia zamówienia powódce, od którego można wyliczyć termin opóźnienia w dostawie, podczas gdy sama pozwana przyznała, że zamówienia składała drogą elektroniczną, a nie faxową, jak przewidywała umowa;

3) art. 6. k.c. poprzez przyjęcie, iż pozwana poniosła ciężar dowodu i wykazała zaistnienie opóźnień w wykonaniu zamówień, w sytuacji gdy pozwana wykazała jedynie fakt złożenia zamówień drogą e-mailową (a zatem nie powodujących rozpoczęcia biegu terminu do realizacji zamówienia) oraz fakt daty wystawienia faktury (a zatem nie daty wykonania zamówienia) w związku z czym pozwana nie wykazała zasadności przesłanek faktycznych do mówienia o nieprawidłowości w wykonaniu zobowiązania;

4) art. 199 § 1 pkt 2 k.p.c. przez jego niezastosowanie, pomimo faktu, iż powódka podnosiła, iż pozwana zgłaszała już zarzut potrącenia w zakresie kwoty 12.500 zł, dotyczący „zamówienia” nr 99, faktury VAT nr (...) i noty księgowej Nr (...) z dnia 22 lutego 2011 roku w sprawie VIII GC (...)zawisłej przed Sądem Rejonowym (...)w Ś. i zarzut potrącenia dotyczący tych samych okoliczności zgłoszony w niniejszym postępowaniu jest niedopuszczalny z uwagi na lispendencję;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 76 k.c. w zw. z art. 61 § 2 k.c. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, wyrażające się w błędnym ustaleniu, iż na gruncie umów, z których pozwana wywodzi opóźnienie w dostawie towarów e-mailowa forma zamówienia wywołuje skutek prawny w postaci skutecznego doręczenia zamówienia, a w konsekwencji możność naliczania kar umownych, podczas gdy według § 1 pkt 5 umów zamówienie towaru winno nastąpić w formie faxowej;

2) art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, wyrażające się w uznaniu, iż po stronie pozwanej wystąpiły ustawowe przesłanki potrącenia w postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez powódkę oraz w postaci szkody, podczas gdy powódka w całości wykonała swoje zobowiązanie, pozwana zaś nie poniosła żadnej szkody, a ponadto wysokość potrącanych kar umownych była rażąco wygórowana, oderwana od jakiegokolwiek zawinienia powódki, wartości asortymentu objętego umową oraz ryzyka gospodarczego pozwanej, co prowadzi do wniosku, że naliczone kary umowne stanowią jedynie niesłuszne, wbrew zasadom współżycia społecznego, wzbogacenie pozwanej kosztem powódki, a więc wykonywanie uprawnień z postanowień umownych § 8 o karach umownych stanowi de facto czynność techniczną będącą nadużyciem prawa podmiotowego, mającą na celu uniknięcie płatności za zamówiony towar;

III. błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę zaskarżonego wyroku, mający istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku polegający na nieprawidłowym przyjęciu, iż:

1) towar zamawiany przez pozwaną objęty był załącznikiem do umowy - SIWZ, podczas gdy z treści nieformalnych - e-mailowych zamówień nie wynika taka konstatacja, a wręcz nie może być mowy o jakichkolwiek zamówieniach w rozumieniu umów wiążących strony a jedynie o zamawianiu innych przedmiotów, których dostarczenie nie może być rozpatrywane w ramach zagrożenia karami umownymi;

2) „powodowa Spółka nie zaprzeczyła, iż strony uzgodniły składanie zamówień towarów w drodze elektronicznej” (s. 11 uzasadnienia), podczas gdy konsekwentnie w każdym piśmie procesowym (przygotowawczym) powódka stała na stanowisku, że prawidłową formą zamówienia towaru była umowna forma faxowa, a nadto w tychże pismach powódka powołując się wprost na art. 210 k.p.c. i art. 230 k.p.c. zaprzeczała wszelkim twierdzeniom pozwanej, które były sprzeczne z jej stanowiskiem procesowym.

Wskazując na powyższe zarzuty pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kwoty 227.906,04 zł z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia powództwa do dnia zapłaty i zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kosztów postępowania, nadto wniosła o zasądzenie kosztów postępowania za instancję odwoławczą.

W piśmie procesowym z dnia 18 października 2012 roku (k.351-364) powódka powołała dodatkowo zarzuty:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 498 § 1 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, manifestujące się w błędnym ustaleniu, że pozwana będąc dłużnikiem powodowej spółki była jednocześnie jej wierzycielem i przysługiwały jej wierzytelności z tytułu kar umownych, podczas gdy pozwana tego zgodnie z ciężarem dowodu nie udowodniła, co powoduje, że nie powstały materialne przesłanki potrącenia;

2) art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, manifestujące się w błędnym ustaleniu, że istniały podstawy do naliczenia kar umownych, w sytuacji gdy pozwana nie udowodniła, zgodnie ze spoczywającym na niej ciężarem dowodu, nienależytego wykonania bądź niewykonania umów przez powódkę, a w szczególności:

a) błędne ustalenie nienależytego wykonania przez powódkę umów w sytuacji, gdy zamawiane towary w części nie były objęte specyfikacją SIWZ, a stanowiły odrębne zamówienia w wyniku wykonania pozaprzetargowych umów zawieranych w drodze ofertowej;

b) błędne ustalenie opóźnienia w wykonaniu przez powódkę zobowiązań w sytuacji nieudowodnienia przez pozwaną dat złożenia zamówień cząstkowych zgodnie z § 8 1 pkt 5 umów tj. w formie faxu na numer 081-441-69-25, podczas gdy jedynie data i godzina transmisji faxem ujawniona na wydruku może stanowić dowód faktycznego zapoznania się z treścią zamówienia. Forma faksu na wskazany, ściśle określony numer, była jedyną formą zastrzeżoną przez umowę dla skutecznego doręczenia powódce zamówienia, natomiast wszelkie inne formy złożenia zamówienia nie dają podstaw do prawidłowego ustalenia dat rozpoczęcia biegu terminu do realizowania zamówień jako podstawy przyjęcia nienależytego wykonania umowy i w konsekwencji naliczenia kar umownych;

c) błędne ustalenie opóźnienia w wykonaniu przez powódkę zobowiązań w sytuacji nieudowodnienia przez pozwaną dat faktycznego zrealizowania zamówień, gdyż daty wystawienia faktur, ani żadne inne daty z tych faktur nie mogą stanowić podstawy do ustalenia dat odbiorów zamówionych towarów, albowiem zgodnie z § 4 pkt 3 umów odbiór zamówionych towarów miał być potwierdzony dowodem dostawy podpisanym przez przedstawicieli obu stron, a powyższy dowód dostawy stanowił dopiero podstawę do wystawienia faktury VAT, natomiast pozwana nie przedstawiła takiego dowodu, potwierdzonego podpisami właściwie umocowanych osób, a tylko taki dowód dostawy mógłby być podstawą do ustalenia daty zrealizowania zamówienia;

3) art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, manifestujące się w błędnym ustaleniu niemożności miarkowania kar umownych wobec powódki, a w szczególności:

a) błędne ustalenie rzekomego nieudowodnienia przez powódkę, by zobowiązanie zostało przez nią w znacznej części wykonane w sytuacji, gdy powódka dostarczyła towar realizując w całości złożone zamówienia, co jest bezsporne i nie było kwestionowane przez pozwaną przedprocesowo ani w trakcie procesu;

b) błędne ustalenie rzekomego nieudowodnienia przez powódkę, by kary umowne naliczone przez pozwaną były rażąco wygórowane w sytuacji, gdy pozwana w wyniku realizacji rzeczonych umów nie poniosła żadnej szkody, co w toku procesu nie było sporne, a powódka wykazywała że wykonała zobowiązanie w całości, przez co kara umowna odpowiadająca, a nawet przewyższająca wartość konkretnego zamówienia musi być automatycznie uznana za przekraczającą stosowną miarę;

c) błędne ustalenie rzekomego nieudowodnienia przez powódkę, by kary umowne naliczone przez pozwaną, były rażąco wygórowane w sytuacji, gdy porównanie łącznej wartości zamówionych i dostarczonych towarów na łączną kwotę 20.503,05 zł z wartościami kar umownych naliczonych w związku z tymi zamówieniami na kwotę 324.250 zł - przy jednoczesnym braku szkody - prowadzi do wniosku, że kary te są drastycznie rażąco wygórowane, a zwłaszcza dotyczy to noty księgowej (...) wystawionej na kwotę 184.000 zł, a dotyczącej zamówienia o wartości 4.819 zł (zamówienie z dnia 20 października 2010 roku „szafki oświetlenia drogowego 6-obwodowej”, które to zamówienie zostało po dodatkowych uzgodnieniach na życzenie pozwanej zrealizowane poprzez dostawę „szafki oświetlenia drogowego 8-obwodowej” - faktura VAT NR (...));

d) błędne ustalenie, że miarkowanie kary umownej spowodowałoby ograniczenie autonomii stron, podczas gdy naruszone przepisy stanowią normy legis specialis w stosunku do ogólnej zasady swobody umów, a więc są wyjątkiem w jej stosowaniu;

4) art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i k.c. poprzez ich nieprawidłową wykładnię, polegającą na błędnym wykluczeniu możności miarkowania kar umownych w stosunkach dwustronnie profesjonalnych, podczas gdy naruszone przepisy nie wykluczają takiej możliwości i stanowisko Sądu pierwszej instancji jest arbitralne;

II. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku pod postacią art. 246 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie przez Sąd za podstawę ustaleń faktycznych zeznań K. K. co do zmiany postanowień umów dotyczących formy składania zamówień cząstkowych - z formy faxowej (§ 1 pkt 5 umów) na formę e-mailową w sytuacji, gdy wszelkie zmiany umów wymagały formy pisemnej pod rygorem nieważności (§ 9 pkt 3 umów), a pozwana nie udowodniła, by czynność prawna zmiany umów co do formy składania zamówień miała postać dokumentu, który został zgubiony, zniszczony lub zabrany przez osobę trzecią.

W odpowiedzi na apelację pozwana wniosła o jej oddalenie apelacji oraz zasądzenie od powódki na jej rzecz kosztów postępowania apelacyjnego. W odpowiedzi na pismo z dnia 18 października 2012 roku pozwana wniosła o pominięcie zarzutów w nim zgłoszonych, z uwagi na ich przytoczenie po upływie terminu do wniesienia apelacji.

Sąd Apelacyjny zważy, co następuje: apelacja pozwanej jest zasadna.

I. W pierwszej kolejność podnieść należy, że przedmiotem oceny Sądu Apelacyjnego były zarzuty podniesione przez powódkę nie tylko w apelacji, ale również w piśmie z dnia 18 października 2012 roku. Zgodnie ze stanowiskiem Sadu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 22 grudnia 2005 roku, V CK 466/05 (LEX nr 424341) po upływie terminu do wniesienia apelacji niedopuszczalne jest rozszerzenie zakresu przedmiotu zaskarżenia, co nie wyklucza zmiany (w tym także rozszerzenia) argumentacji prawnej, przytaczanej na uzasadnienie apelacji, a nawet powołania argumentów i zarzutów zupełnie nowych, byle mieściły się one w pierwotnym zakresie zaskarżenia. Powódka zaskarżyła wyrok w całości, zaś nowe zarzuty powołane w piśmie z dnia 18 października 2012 roku mieściły się w granicach zaskarżenia.

II. W ocenie Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności pozwalające przyjąć, że nie doszło do rozpoznania istoty sprawy.

Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego do nierozpoznania istoty sprawy dochodzi wówczas, gdy rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, gdy zaniechał on zbadania materialnej podstawy żądania albo merytorycznych zarzutów strony (wyrok SN z dnia 12 września 2002 roku, IV CKN 1298/00, LEX nr 80271, por. także wyrok SN z dnia 14 maja 2002 roku, V CKN 357/0, Lex 55513, wyrok SN z dnia 20 lutego 2002 roku, I CKN 486/00, LEX nr 54355, wyrok SN z dnia 22 kwietnia 1999 roku, II UKN 589/98, OSNP 2000, z. 12, poz. 98, wyrok SN z dnia 23 września 1998 roku, II CKN 897/97, OSNCP 1999, z. 1 poz. 22, postanowienie SN z dnia 22 kwietnia 1998 roku, I CKN 1042/97, LEX nr 50760). Nierozpoznanie istoty sprawy polega na niewniknięciu przez sąd pierwszej instancji w całokształt sprawy (por. T. Wiśniewski: „Apelacja i kasacja”, Warszawa 1996, str. 105) bądź też rozstrzygnięcie przez sąd innego sporu niż poddany mu do rozpoznania przez strony.

III. Zarzut naruszenia art. 479 12 § 1 k.p.c. jest uzasadniony.

Zastosowanie art. 479 12 § 1 k.p.c. wymaga uwzględnienia, jakie znane powodowi okoliczności faktyczne mogą zostać uznane za sporne w chwili wnoszenia pozwu, a przy tym istotne dla rozstrzygnięcia. Ponadto konieczne jest uwzględnienie zasad rozkładu ciężaru dowodu, wynikających z art. 6 k.c. (por. wyrok SN z dnia 25 listopada 2011 roku, II CSK 81/11, LEX nr 1101651).

Art. 479 12 §1 k.p.c. nie wymaga od powoda przewidywania z góry zarzutów, jakie wobec jego twierdzeń podniesie pozwany, tylko odniesienia się do znanych mu w chwili wnoszenia pozwu twierdzeń i dowodów wskazujących na zasadność powództwa (wyrok SN z dnia 12 stycznia 2012 roku, V CSK 182/11, LEX nr 1129968).

Przed wytoczeniem powództwa pozwana złożyła powódce oświadczenie o potrąceniu. Powódka miała podstawy przewidywania, że pozwana w toku wytoczonego procesu może powoływać się na oświadczenie o potrąceniu. Nie można natomiast wymagać od powódki, aby przewidywała jakie wnioski dowodowe w tym zakresie złoży pozwana. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę na rozkład ciężaru dowodu. Wobec powoływania się przez pozwaną na skuteczne potrącenie wierzytelności powódki z tytułu zapłaty ceny za dostawę towarów z wierzytelnością pozwanej z tytułu nałożonych kar umownych za opóźnienie w realizacji zamówień, na pozwanej spoczywał ciężar udowodnienia nienależytego wykonania przez powódkę zobowiązania. Wobec tego pozwana miała obowiązek już w sprzeciwie od nakazu zapłaty powołania twierdzeń i dowodów, z których wywodziła skutki prawne (dostawy towarów z przekroczeniem terminu określonego w umowach). Powódka nie miała natomiast obowiązku powoływania już w pozwie wszystkich dowodów, zmierzających do wykazania, że dostarczyła zamówione rzeczy bez opóźnienia, tym bardziej, że pozwana przed wytoczeniem powództwa doręczyła powódce jedynie oświadczenia o potrąceniu. Przed wytoczeniem powództwa strony nie prowadziły żadnej korespondencji dotyczącej wyjaśnienia kwestii opóźnienia w realizacji dostaw i nałożenia na powódkę kar umownych. Powódka ograniczyła się jedynie do wezwania pozwanej do zapłaty należności wynikających z szeregu faktur (pisma z dnia 26 sierpnia 2001 roku i 12 września 2011 roku), a pozwana do wysłania oświadczenia o potrąceniu (datowanego na dzień 22 lutego 2010 roku, a doręczonego w dniu 4 marca 2011 roku) oraz pisma z dnia 15 września 2011 roku powołującego się na złożenie oświadczenia o potrąceniu. W tej sytuacji, mając na uwadze rozkład ciężaru dowodu, nie można uznać za spóźnione w rozumieniu art. 479 12 § 1 k.p.c. powołanie przed powódkę dopiero w odpowiedzi na sprzeciw od nakazu zapłaty twierdzeń i dowodów świadczących o braku opóźnienia w realizacji zamówień. Przepis art. 479 12 § 1 k.p.c. nie może być bowiem uważany za podstawę obowiązku przedstawienia przez powoda wszelkich możliwych twierdzeń i dowodów na wszystkie okoliczności, jakie istnieją lub mogą, choćby tylko hipotetycznie i ewentualnie, pojawić się w konkretnej sprawie. Nie można zatem podzielić stanowiska Sądu Okręgowego, że już w pozwie powódka powinna powołać twierdzenia i dowody dla wykazania, że zamówienia były realizowane bez opóźnienia, tym samym, że oświadczenie pozwanej o potrąceniu nie wywołało skutku umorzenia wierzytelności. Wobec tego Sąd Okręgowy z naruszeniem art. 479 12 § 1 k.p.c. oddalił wnioski dowodowe powódki zgłoszone w piśmie z dnia 4 listopada 2001 roku, zaś pełnomocnik powódki zgłosił zastrzeżenie w trybie art. 162 k.p.c. co do takiej decyzji procesowej. Ubocznie zwrócić także należy uwagę na niekonsekwencję Sądu Okręgowego. Mianowicie Sąd Okręgowy postanowieniem z dnia 30 listopada 2011 roku oddalił wszystkie wnioski dowodowe zgłoszone przez powódkę w piśmie z dnia 4 listopada 2011 roku (w tym również wniosek o przesłuchanie stron w trybie art. 299 k.p.c.), a następnie na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2012 roku dopuścił i przeprowadził dowód z przesłuchania w trybie art. 299 k.p.c. w imieniu powódki D. K. (k. 258). W konsekwencji oddalenia wniosków dowodowych powódki złożonych w piśmie z dnia 4 listopada 2011 roku Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego i zaniechał zbadania twierdzeń i zarzutów powódki dotyczących sposobu, trybu, terminów i okoliczności zamawiania towarów. Wymienione twierdzenia powódki zmierzały do wykazania, że oświadczenie o potrąceniu złożone przez pozwaną nie wywołało skutku umorzenia wierzytelności stron.

Dodać także należy, że Sąd Okręgowy po przeprowadzeniu dopuszczonych dowodów, pomimo zarzutów powódki, dokonując ustaleń faktycznych nie przeanalizował szczegółowo, czy zamówienia z k. 60, 63, 66, 69, 72, 75, 78 dotyczyły rzeczy wymienionych w załącznikach do umów (której konkretnej pozycji wymienionej w ofertach stanowiących załączniki nr 1 do tych umów). Ograniczył się jedynie do powołania zeznań świadków J. K. i K. K., bez wskazania konkretnych poczynionych ustaleń i odniesienia się do zarzutów podnoszonych przez powódkę dotyczących tego, że zamówienia były na tyle ogólnikowe, iż wymagały dodatkowych telefonicznych ustaleń. Tymczasem wymaga wyjaśnienia, czy poszczególne rzeczy objęte zamówieniami były zgodne z rzeczami wymienionymi w załącznikach do umów, czy ich opis pozwalał na ich zidentyfikowanie bez dokonania dodatkowych uzgodnień i czy takie uzgodnienia były czynione. Uwaga ta jest o tyle istotna, że z zeznań świadków J. K. i K. K. wynika, że część rzeczy wymieniona w zamówieniach z k. 60, 63, 66, 69, 72, 75, 78 nie była objęta umowami nr (...) i nr (...)

Sąd Okręgowy przyjął, że zamówienia składane drogą elektroniczną dotarły do wiadomości adresatów (według wskazanego adresu - (...)- k. 60v, 63v,66v, 69v, 72v oraz do M. K. i do wiadomości M. D. i J. C. - k. 75, 78) w dniu ich wysłania. Takich ustaleń nie potwierdza żaden dowód. Jednocześnie Sąd Okręgowy nie dokonywał ustaleń, kto, kiedy i w jaki sposób uzgodnił na jaki adres poczty elektronicznej miały być wysyłane zamówienia, czy strony uzgadniały, że datą otrzymania przez powódkę zamówienia będzie data wysłania e-maila, czy też inna data i jaka. Sąd Okręgowy nie dokonał również wykładni postanowień umów nr (...) i nr(...)jeżeli chodzi o sposób składania zamówień cząstkowych, w szczególności czy jedynym sposobem składania zamówień był fax przesłany na numer podany w § 1 ust. 5 umów, czy strony w umowie dopuściły inne formy składnia zamówień i jakie.

Sąd Okręgowy dochodząc do wniosku, że powódka pozostawała w opóźnieniu w dostawie zamówionych rzeczy, a brak jest przesłanek miarkowania kar umownych, nie odniósł się w żaden sposób do okoliczności faktycznych że: 1) kara umowna nałożona w nocie księgowej nr (...) roku z dnia 22 lutego 2011 roku w wysokości 12.500 zł (k. 62) dotyczyła opóźnienia w dostawie rzeczy ((...)) o wartości 305,91 zł (pozostałe pozycje objęte zamówieniem nr 99 nie dotyczyły umowy nr (...)), 2) kara umowna nałożona w nocie księgowej nr (...) roku z dnia 22 lutego 2011 roku w wysokości 22.500 zł (k. 65) dotyczyła opóźnienia w dostawie rzeczy (5 sztuk słupów (...)) o wartości 1.285,90 zł (pozostałe pozycje objęte zamówieniem nr 101 nie dotyczyły umowy nr (...)), 3) kara umowna nałożona w nocie księgowej nr (...) roku z dnia 22 lutego 2011 roku w wysokości 11.250 zł (k. 68) dotyczyła opóźnienia w dostawie rzeczy o wartości 384,54 zł; 4) kary umowne nałożone w nocie księgowej nr (...)z dnia 22 lutego 2011 roku w wysokości 31.250 zł oraz 37.500 zł – łącznie 68.750 zł (k. 71) dotyczyły opóźnienia w dostawie rzeczy o wartości 2.196 zł; 5) kara umowna nałożona w nocie księgowej nr (...) roku z dnia 22 lutego 2011 roku w wysokości 21.250 zł (k. 74) dotyczyła opóźnienia w dostawie rzeczy 1.200,48 zł; 6) kara umowna nałożona w nocie księgowej nr (...) roku z dnia 22 lutego 2011 roku w wysokości 4.000 zł (k. 77) dotyczyła opóźnienia w dostawie rzeczy o wartości 1.061,40 zł; 7) kara umowna nałożona w nocie księgowej nr (...) roku z dnia 22 lutego 2011 roku w wysokości 184.000 zł (k. 80) dotyczyła opóźnienia w dostawie rzeczy o wartości 4.819 zł. Czyli za opóźnienia w realizacji dostaw rzeczy o wartości 11.853,23 zł pozwana obciążyła powódkę karami umownymi w łącznej wysokości 324.350 zł.

Powyższe uwagi wskazują na to, że Sąd Okręgowy nie odniósł się do żądania powódki, zaniechał zbadania podstawy faktycznej żądania, nie czyniąc żadnych ustaleń w zakresie okoliczności faktycznych wskazanych powyżej w niniejszym uzasadnieniu, które były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy oraz nie zbadał wszystkich merytorycznych zarzutów strony powodowej, która kwestionowała skuteczność oświadczenia o potrąceniu. Sąd Okręgowy nie rozpoznał zatem istoty sprawy, co skutkowało uchyleniem zaskarżonego wyroku w całości i przekazaniem sprawy Sądowi Okręgowemu w Lublinie do ponownego rozpoznania. Nierozpoznanie istoty sprawy przez sąd pierwszej instancji stanowi przeszkodę do wydania przez sąd odwoławczy orzeczenia. W przeciwnym razie strona zostaje pozbawiona jednej merytorycznej instancji, a więc dochodzi tym samym do naruszenia zasady instancyjności postępowania sądowego (por. wyrok SN z dnia 13 listopada 2002 roku, I CKN 1149/00, LEX nr 75293, wyrok SN z dnia 29 stycznia 1999 roku, I CKN 998/97, LEX nr 50755).

W związku z powyższym na obecnym etapie postępowania bezprzedmiotowe są rozważania odnoszące się do pozostałych zarzutów apelacji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy powinien przeprowadzić dowody zawnioskowane przez powódkę w piśmie z dnia 4 listopada 2011 roku. Następnie kierując się przy ocenie dowodów zasadami wyrażonymi w art. 233 § 1 k.p.c., powinien dokonać ustaleń faktycznych, w tym okoliczności faktycznych szczegółowo wymienionych powyżej w niniejszym uzasadnieniu. Następnie Sąd Okręgowy powinien dokonać oceny prawnej ustalonych faktów, biorąc pod uwagę treść żądania, linię obrony pozwanej oraz twierdzenia powódki zwalczające skuteczność oświadczenia o potrąceniu. O ile Sąd Okręgowy dojdzie do wniosku, że powódka pozostawała w opóźnieniu w realizacji zamówionych rzeczy i zasadne jest obciążenie jej karami umownym, powinien rozważyć możliwość zastosowania art. 484 § 2 k.c.

Z wyżej podanych względów i na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. oraz art. 108 § 2 k.p.c. Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji wyroku.