Sygn. akt : II AKa 349/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 listopada 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący	SSA Michał Marzec (spr.)
Sędziowie	SSA Robert Kirejew SSA Beata Basiura
Protokolant	Oktawian Mikołajczyk

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Krzysztofa Błacha

po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2013 r. sprawy

M. M. , s. M.i K., ur. (...)w W.,

oskarżonego z art. 228 § 5 kk

na skutek apelacji obrońcy

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 11 lipca 2011 r., sygn. akt. V K 225/03

1.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2.  zasądza od oskarżonego M. M.na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze oraz opłatę za II instancję w kwocie 30 400 (trzydzieści tysięcy czterysta) złotych.

II AKa 349/13

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 11 lipca 2011 roku uznał oskarżonego M. M. za winnego tego, że w okresie od czerwca do końca sierpnia 1999 roku w W., K.i P.pełniąc funkcję wiceprezesa zarządu (...) sp. z o.o.– firmy zarządzającej (...)oraz działając w imieniu banku (...) S.A.i prowadząc negocjacje w sprawie zbycia należących do tegoż banku (...) S.A.oraz (...) S.A.akcji spółki (...) S.A.zażądał od J. O.wręczenia 1 mln dolarów amerykańskich w zamian za wybranie spośród innych podmiotów oferty sp. z o.o. (...)na kupno pakietu akcji (...) S.A., a następnie od tegoż J. O.i R. S.pieniądze w kwocie co najmniej 2 mln 300 tys. zł stanowiących równowartość około 500 tys. dolarów amerykańskich jako pierwszą część uprzednio żądanej kwoty – tj. popełnienia przestępstwa z art. 228 § 5 k.k. i za to na mocy art. 228 § 5 k.k. i art. 33 § 2 i 3 k.k. skazał go na karę 3 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 300 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 500 złotych, na zasadzie art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 13 stycznia 2003 roku do dnia 8 kwietnia 2004 roku, na zasadzie art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżoneg środek karny w postaci zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w spółkach prawa handlowego na okres 5 lat.

Od wyżej opisanego wyroku została wywiedziona apelacja przez obrońcę oskarżonego M. M.. Obrońca zaskarżył powyższy wyrok w całości na korzyść tegoż oskarżonego, zarzucając obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść orzeczenia, w postaci błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 228 § 5 k.k. w zw. z art. 115 § 19 k.k. w brzmieniu obowiązującym w czasie wyrokowania, polegającej na bezpodstawnym przyjęciu, iż w chwili popełnienia zarzuconego aktem oskarżenia czynu oskarżony M. M., działając jako Wiceprezes Zarządu (...) Sp. z o.o.– firmy zarządzającej (...)oraz pełnomocnik Banku (...) S.A.był osobą pełniącą funkcję publiczną, co stanowiło konsekwencję przyjęcia w realiach przedmiotowej sprawy błędnego poglądu prawnego, wedle którego stanowiący element aktualnie obowiązującej definicji legalnej znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną” zwrot „osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi” obejmował również osoby zarządzające mieniem w ramach prowadzonej działalności gospodarczej przez jednostkę wyposażoną na etapie jej tworzenia w składniki majątkowe przekazane przez podmioty publiczne, w tym w szczególności Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, w okresie poprzedzającym wprowadzenie do systemu prawa karnego zmiany normatywnej polegającej na uzupełnieniu regulacji zawartej w art. 115 o dodatkowy przepis oznaczony jako §19 zawierający ustawową definicję pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”, obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść orzeczenia, poprzez błędną wykładnię i zastosowanie art. 228 § 5 k.k., a jednocześnie przez błędną wykładnię i niezastosowanie art. 4 § 1 k.k. i art. 1 § 1 k.k., polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż oskarżony M. M., jako pełniący funkcję Wiceprezesa Zarządu (...) Sp. z o.o.– firmy zarządzającej (...)oraz działający w imieniu Banku (...) S.A., w dacie czynu mógł zostać uznany za osobę pełniącą funkcję publiczną w rozumieniu art. 228 § 5 k.k., co było konsekwencją przyjęcia w realiach przedmiotowej sprawy błędnego poglądu prawnego, wynikającego z zastosowania dla odtworzenia zakresu znaczeniowego znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną” przepisów prawa nieobowiązujących w dacie popełnienia czynu oraz dokonania wykładni tego znamienia sprzecznej z przyjmowaną w chwili popełnienia czynu linią orzeczniczą definiującą to znamię, poprzez przyjęcie, że w dacie popełnienia przypisanego na mocy zaskarżonego wyroku czynu, to jest od czerwca 1999r. do końca sierpnia 1999 r., oskarżony należał do kategorii osób zdolnych do popełnienia przestępstwa indywidualnego korupcji biernej, będąc osobą pełniącą funkcję publiczną, gdyż jako zarządzający (...)dysponował środkami publicznymi w ten sposób, iż podejmował decyzje gospodarcze dotyczące składników majątku Skarbu Państwa, to jest spółek prawa handlowego włączonych do Programu Powszechnej Prywatyzacji, w których Skarb Państwa był udziałowcem lub akcjonariuszem, a nadto z tego względu, że wynagrodzenie stałe za zarząd (...)przysługujące (...) Sp. z o.o.pochodziło ze środków pożyczki pochodzącej z Międzynarodowego Banku Odbudowy i Rozwoju zaciągniętej i gwarantowanej przez Skarb Państwa, natomiast wynagrodzenie za tzw. wynik finansowy (seccess fee) wypłacane było z 15 % pakietu akcji, jaki pozostawał w rezerwie prywatyzacyjnej Skarbu Państwa w każdym NFI, obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść orzeczenia, poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 30 k.k. poprzez nieuwzględnienie tego, że w dacie przypisanego oskarżonemu czynu, to jest od czerwca 1999 r. do końca sierpnia 1999 r. obowiązywała zasada zaufania do ustabilizowanej linii orzeczniczej w zakresie wykładni znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną”, wypracowanej w judykaturze na gruncie k.k. z 1969 r. i w początkowym okresie obowiązywania k.k. z 1997 r. zgodnie z którą za „osobę pełniącą funkcję publiczną” mogła zostać uznana wyłącznie osoba, której przysługiwały znajdujące oparcie w przepisach prawa, kompetencje w sferze władztwa publicznoprawnego, w związku z czym w dacie popełnienia zarzucanego czynu istniały podstawy do usprawiedliwionego obowiązującym paradygmatem wykładniczym przyjęcia, iż osoba zarządzająca działalnością gospodarczą opartą na składnikach mienia przekazanego przez Skarb Państwa nie zalicza się do kręgu podmiotów mogących ponosić odpowiedzialność karną za przestępstwo indywidualne korupcji biernej z art. 228 § 5 k.k., a tym samym, do usprawiedliwionego przekonania, że ewentualne zachowania polegające na żądaniu, a następnie przyjęciu przez osobę pełniącą funkcję Wiceprezesa Zarządu (...) Sp. z o.o.– firmy zarządzającej (...)oraz działającą jako pełnomocnik w imieniu Banku (...) S.A.korzyści majątkowej w zamian za dokonanie wyboru określonego podmiotu jako nabywcy pakietu akcji spółki (...) S.A., pozostawało poza zakresem kryminalizacji przewidzianej w art. 228 § 5 k.k. w brzmieniu sprzed nowelizacji art. 115 k.k. polegającej na dodaniu do wskazanego przepisu § 19 zawierającego ustawową definicję pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”, obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. przepisu art. 228 § 5 k.k. poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż oskarżony M. M.– jeśli nawet uznać, że był osobą pełniącą funkcję publiczną (co jest przez obronę kwestionowane) dopuścił się zachowania sprawczego, polegającego na żądaniu, a następnie przyjęciu korzyści majątkowej w związku z pełnieniem funkcji publicznej skoro przedmiotem jego wpływu na proces decyzyjny związany z wyborem oferty (...) sp. z o.o.na zakup akcji (...) S.A.były akcje prawa handlowego, w stosunku do której Skarb Państwa nie posiadał żadnych uprawnień właścicielskich (nie był jej akcjonariuszem), a wiec była to spółka, w której w żaden sposób nie dysponowano środkami publicznymi, natomiast III Narodowy Fundusz Inwestycyjny zakupił jej akcje na rynku wtórnym, gdyż nie była to spółka zaangażowana w Program Powszechnej Prywatyzacji, w celu uzyskania zysku z jej późniejszej odsprzedaży w ramach obrotu gospodarczego oraz obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, polegającą na naruszeniu art. 424 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.k. w związku z nie wyjaśnieniem podstawy prawnej zaskarżonego wyroku przez brak odniesienia się w części uzasadnienia wyroku poświęconej materialnoprawnym podstawom przypisania oskarżonemu M. M.czynu zabronionego z art. 228 § 5 k.k. do kluczowych dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy zagadnień związanych z wykładnią przepisów prawa materialnego.

W oparciu o powyższe zarzuty obrońca oskarżonego M. M.wniósł o uniewinnienie oskarżonego, względnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie okazała się zasadna.

Odnośnie zarzutów I i II apelacji:

Istota problemu wynikającego z zarzutu sformułowanego w pkt I apelacji i ściśle związanego z nim zarzutu II, dotyczy ustalenia czy w chwili popełnienia czynu zarzucanego oskarżonemu M. M., a więc przed zamieszczeniem definicji „osoby pełniącej funkcje publiczną” w aktualnie obowiązującym w stanie prawnym przepisie art. 115 § 19 kk, prawidłowa wykładnia art. 228 § 5 kk pozwalała na uznanie, że był on podmiotem, któremu można był przypisać odpowiedzialność karną przestępstwa łapownictwa biernego, a więc czy należał do kręgu „osób pełniących funkcje publiczną” w rozumieniu art. 228 § 5 kk w zw. z art. 115 § 19 kk w aktualnym brzmieniu.

Rozważania we wskazanym zakresie należy rozpocząć od ogólnego przypomnienia, nie kwestionowanych przez apelację, ustaleń faktycznych stanowiących podstawę wydanego wyroku. Sąd Okręgowy ustalił, że w okresie od czerwca do sierpnia 1999 roku M. M.pełnił funkcję Wiceprezesa Zarządu (...) sp. z o.o.– firmy (...)Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz był pełnomocnikiem Banku (...) S.A.. W czasie prowadzenia negocjacji w sprawie sprzedaży, należącego do (...)i Banku (...) S.A.pakietu akcji (...) S.A.zażądał od J. O.- reprezentującego (...) sp. z o.o.kwotę 1 mln dolarów amerykańskich w zamian za podjecie decyzji o sprzedaży pakietu akcji (...) S.A. spółce (...), a następnie przyjął od J. O.i R. S.pierwszą część żądanej kwoty w wysokości co najmniej 2 mln 300 złotych, co było równowartością 500 tys. dolarów.

Sąd Okręgowy przeprowadził bardzo szczegółową analizę zgromadzonego materiału dowodowego, w tym wyjaśnień nie przyznającego się do winy oskarżonego i opierając się na wyjaśnieniach J. O. oraz R. S. ustalił, iż oskarżony zachował się w sposób przyjęty w stanie faktycznym. Te ustalenia Sądu Okręgowego znajdują pełne potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym i dlatego jako prawidłowe, zasługują na pełną akceptację.

Sąd Okręgowy dokonując subsumpcji tak ustalonego stanu faktycznego do treści prawnej przestępstwa łapownictwa biernego uznał, że zachowanie oskarżonego wyczerpywało znamiona przestępstwa z art. 228 § 5 kk w zw. z art. 115 § 19 kk w aktualnym brzmieniu. Apelacja obrońcy kwestionuje zasadność wykładni dokonanej przez Sąd I instancji, skutkującej, zdaniem obrońcy niewłaściwym zastosowaniem wymienionych przepisów.

Sąd Okręgowy dokonując analizy orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów powszechnych dotyczących pojęcia „pełnienie funkcji publicznej” z art. 228 § 5 kk stwierdził, że w okresie do dnia 1 lipca 2003 roku zakres rozumienia tego przepisu był szeroki i obejmował osoby uznawane za funkcjonariuszy publicznych /art. 120 § 1 dkk i później art. 115 § 13 kk/ jak i te osoby, co do których publiczny charakter ich funkcji wynikał w konkretnym stanie faktycznym z umocowania normatywnego, a po drugie z działania w oparciu o środki publiczne, przy czym kryteria te nie musiały występować łącznie, i nie wiązał się z dysponowaniem instrumentami władztwa publicznego.

W dniu 1 lipca 2013 roku wszedł w życie przepis art. 115 § 19 kk wprowadzający definicję legalną osoby pełniącej funkcję publiczną i zgodnie z nią jest nim: funkcjonariusz publiczny, członek organu samorządowego, osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności usługowe, a także inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową. Sąd Okręgowy ustalił, że (...)mając na celu realizację ustawowego programu powszechnej prywatyzacji przekazało (...), w oparciu o umowę o zarządzanie majątkiem, część swych kompetencji i zadań dotyczących zarządzania tym majątkiem, co obejmowało m.in. sprzedaż pakietu akcji spółki (...) S.A.oraz to, że w oparciu o umowę oskarżony M. M.będąc wiceprezesem Zarządu (...), zgodnie z zakresem czynności był normatywnie umocowany do prowadzenia negocjacji w związku ze zbyciem pakietu akcji (...)w spółce (...) S.A.i czuwaniem nad przebiegiem tej transakcji. W zakresie tej części umowy z dnia 12.07.1995 roku o zarządzanie majątkiem między III Narodowego Funduszu Inwestycyjnego a (...)sp. zo.o. , która dotyczyła sposoby zarządzania, Sąd Okręgowy ustalił, że spółka (...)sprawowała względem Funduszu funkcję Dyrektora Generalnego z tym, że nie wchodziła w skład zarządu. Było to rozwiązanie nowatorskie w tym sensie, że osoba zarządzającą (...)nie stała się osoba fizyczna, ale prawna. Nie zmieniło to jednak zakresu uprawnień władczych jakie zarządzająca spółka posiadała wobec majątku Funduszu. Majątek te tworzyły w pierwszej kolejności spółki Skarbu Państwa, które zgodnie z założeniami programu powszechnej prywatyzacji zostały przekazane narodowym funduszom inwestycyjnym bez wyceny i za darmo. Zgodnie z treścią art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia 1993 roku o (...)celem funduszy było pomnażanie posiadanego majątku także w drodze nabywania i zbywania akcji spółek. Ten charakter stosunków łączących (...)i (...) oraz rola, którą pełnił oskarżony i podejmowane przez niego działania pozwalały na uznanie, że jako osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, nie wykonująca wyłącznie czynności usługowych, był on „osobą pełniącą funkcje publiczną”.

Sąd Okręgowy uznając, że zachowanie oskarżonego wyczerpywało znamiona art. 228 § 5 kk w zw. z art. 115 § 19 kk w aktualnym brzmieniu przyjął, posiłkując się także wskazanym w zaskarżonym wyroku orzecznictwem Sądu Najwyższego, że zakres definicji „osoby pełniącej funkcje publiczną” wypracowany w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003 roku oraz wynikający z obowiązującej po tej dacie definicji, pokrywają się.

Sąd Okręgowy w szerokim wywodzie dotyczącym tej kwestii właściwie w całości powiela stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w postanowieniu SN z dnia 30 września 2010 roku I KZP 16/10, powtarzając zawartą tam argumentację. W tym orzeczeniu Sąd Najwyższy powołał także tezę zawartą w publikacji W.Wróbla – Zmiana normatywna i zasady intertemporalne w prawie karnym Kraków 2003 z której wynika, że w sytuacji gdy konkretne zachowanie w określonym układzie faktycznym, normatywnym i aksjologicznym uznawane było, w związku z dokonywaną w takim układzie wykładnią regulacji prawnych, za zachowanie nie podlegające sankcji karnej, to zmiana tego kontekstu, w szczególności przez wprowadzenie nowego unormowania i związaną z tym unormowaniem nową wykładnią, uaktywnia zakaz wynikający z zasady konstytucyjnej określonej w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, jak i z przepisu art. 1 § 1 k.k., w takim zakresie, w jakim ten nowy kontekst faktyczny, normatywny i aksjologiczny spowodować może dla sprawcy negatywne skutki prawne, umożliwiając pociągnięcie go do odpowiedzialności karnej za coś, co sankcjonowane karnie nie było. Sąd Najwyższy odnosząc się do tej tezy stwierdził, że wówczas, gdy określone zachowanie jest penalizowane zarówno przez poprzednio, jak i aktualnie obowiązujące przepisy, to zakaz retroaktywnego działania przepisu oraz jego wykładni dotyczy wyłącznie tej sfery, w jakiej poszerzeniu uległby zakres penalizacji, a taka sytuacja w wypadku art. 228 § 5 kk nie miała miejsca.

Właśnie z ostatnią kwestią związane są zarzuty zawarte w pkt I i II apelacji obrońcy oskarżonego. Zdaniem obrońcy oskarżony w chwili popełnienia czynu nie należał do kręgu „osób pełniących funkcję publiczną” gdyż przed wprowadzeniem przez art. 115 § 19 kk pojęcia „zatrudnienia w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi”, o publicznym charakterze funkcji nie przesądzał samoistnie charakter składników majątkowych, jakimi dysponowała dana jednostka organizacyjna lecz rodzaj prowadzonej przez nią działalności w celu realizacji zadań odnoszących się do ogółu, który wywierał lub mógł wywierać wpływ w sferze publicznej i po drugie – pojęcie „dysponowania środkami publicznymi” stanowi rozszerzenie kręgu osób uznawanych za pełniące funkcje publiczną, gdyż przed wprowadzeniem art. 115 § 19 kk podstawową przesłanką uznania podmiotu za osobę pełniącą tę funkcję było wykazanie przysługiwania jej, znajdującej oparcie w przepisach prawa, kompetencji w sferze władztwa publicznoprawnego i wykorzystanie treści art. 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z pkt 4 ustawy z dnia 22 września 2006 roku o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi /.../ do określenia zakresu pojęcia „środków publicznych”, w sytuacji gdy w chwili czynu przepisy tej ustawy nie obowiązywały.

Zawarta w apelacji analiza orzecznictwa sądowego i bogatego piśmiennictwa autorstwa wielu przedstawicieli doktryny, w tym autora apelacji dotycząca pojęcia „osoby pełniącej funkcję publiczną” doprowadziła obrońcę do wniosku, że wejście w życie definicji legalnej art. 115 § 19 kk nie zmieniło tego, że treść tego przepisu nadal podlega procedurom wykładniczym, w których wzorzec interpretacyjny nie jest skrępowany deklaracjami prawodawcy ani, jak pisze apelujący, najwybitniejszych nawet teoretyków. Brak funkcjonalnego odpowiednika art. 115 § 19 kk w dawnym kodeksie karnym z 1969 r., powodował w doktrynie ponad 30 letni spór o dwie kwestie: relację zakresową zachodzącą między pojęciami funkcjonariusza publicznego oraz osoby pełniącej funkcję publiczną, a następnie sama wykładnię pojęcia „pełnienia funkcji publicznej”. Wprowadzony nowelą z dnia 13 czerwca 2003 r. (Dz.U. Nr 111, poz. 1061; zmiana weszła w życie z dniem 1 lipca 2003 r.), przepis art. 115 § 19 kk mimo, że ustanowił definicję legalną terminu "osoba pełniąca funkcję publiczną", to nie uczynił tego w sposób na tyle ostry, by istniejący spór zakończyć. Dostrzega to sam apelujący koncentrując się na istniejących wątpliwościach interpretacyjnych wskazuje w apelacji możliwości różnej wykładni znamienia „osoby pełniącej funkcję publiczną” po wejściu w życie definicji art. 115 § 19 kk. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że treść pisemnego uzasadnienia apelacji stanowi kompendium wiedzy dotyczącej stanowiska doktryny i szeroko rozumianego piśmiennictwa w omawianym zakresie. Z samej apelacji wynika, że to stanowisko nie jest jednolite, a zaprezentowane w apelacji wnioski końcowe są jedynie stanowiskiem obrońcy, który równocześnie, jako profesor UJ, jest jednym z teoretyków prawa, który wydał szereg publikacji na ten temat. Pochylając się na poziomem wiedzy obrońcy w tym zakresie należy stanowczo zwrócić uwagę, że zarówno wyrok sądu I instancji jak i wyrok sądu odwoławczego w żadnym momencie nie uzurpują sobie prawa do takiego rozstrzygnięcia istniejących wątpliwości interpretacyjnych, by położyć kres dyskusji doktryny i piśmiennictwa w tym zakresie. Jest to praktycznie niemożliwe, o czym świadczy treść samej apelacji z której wynika przecież, że nawet oparcie się na interpretacji zaproponowanej przez apelującego nie rozstrzygnie problemu, gdyż jak sam wskazuje nie są to oceny jednoznaczne.

Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego, że podstawą ocen prawnych koniecznych do wydania wyroku w niniejszej sprawie winno być istniejące orzecznictwo Sądu Najwyższego i Sądów Apelacyjnych dotyczące tego problemu, które jednoznacznie opowiedziało się za wykładnią określona w apelacji jako szeroki model wykładni art. 115 § 19 kk. Jest to ujęcie pragmatyczne ale i jedynie logiczne, bo skoro doktryna i piśmiennictwo, co zaprezentował obrońca w apelacji, nie potrafi jednoznacznie rozstrzygnąć problemu, to odniesienie się do judykatury, która problem ten rozstrzygnęła, do takiego wniosku prowadzi.

W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 2007 roku III KK 298/06 /teza, bez całego uzasadnienia, publikowana we wkładce Prok. i Prawo 2007/12/5/ stwierdzono, że jakkolwiek w poprzednim stanie prawnym, w którym regulacja art. 115 § 19 kk nie obowiązywała, pojęcie pełnienia funkcji publicznej było wykładane w sposób wieloraki /a przy tym szeroki/, to definicja art. 115 § 19 kk stanowi zbiorcze odbicie dotychczasowego dorobku judykatury w zakres interpretacji tego pojęcia /porównaj uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2001 roku I KZP 5/01 OSNKW 2001 z.9-10 poz. 71, z dnia 18 października 2001 roku I KZP 9/01 OSNKW 2001 z.11-12 poz. 87, z dnia 28 marca 2002 roku I KZP 35/01 OSNKW 2002 z.5-6 poz. 29, wyrok z dnia 22 listopada 1999 roku II KKN 346/97 OSNKW 2000 z. 1-2 poz. 10 i postanowienie z dnia 25 czerwca 2004 roku V KK 74/04 OSNKW 2004 z.7-8 poz. 79/. Dlatego też, choć wskazany przepis nie obowiązywał w dacie czynu zarzucanego oskarżonemu, to wynikającą z niego perspektywę rozważań co do charakteru funkcji ocenianej w niniejszej sprawie, należało uznać za uzasadnioną.

W postanowieniu z dnia 30 września 2010 roku I KZP 16/10 OSNKW 2010 z.11 poz 9, nadzwyczaj obszernie cytowanym w wyroku Sądu I instancji, Sąd Najwyższy powielił stanowisko, że w przypadku art. 115 § 19 kk zakres definicji „osoby pełniącej funkcję publiczną” wypracowany w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003 roku oraz wynikający z obowiązującej po tej dacie definicji ustawowej pokrywają się.

Jest oczywiste, że powyższe uchwały i wyroki Sądu Najwyższego nie są wprost wiążące w niniejszej sprawie, ale pozwalają na stwierdzenie, że oceny prawne wynikające z jednolitej i ugruntowanej wykładnia art. 115 § 19 kk zawartej we orzecznictwie Sądu Najwyższego są wystarczającym argumentem za czynieniem tożsamych ocen prawnych w niniejszej sprawie. Zwrócić należy także uwagę, że w wyroku kasacyjnym z dnia 10 lipca 2013 roku Sąd Najwyższy nie zawarł żadnych poglądów prawnych, które mogłyby podważyć dotychczasową linię orzeczniczą i w jakimkolwiek stopniu wiązać Sąd Apelacyjny w niniejszej sprawie. Z pewnością za taki pogląd nie może uchodzić stwierdzenie, że definicja ustawowa art. 115 § 19 kk jest w części zakresowo „szersza” niż wynikająca z wykładni tego pojęcia jaka występowała w orzecznictwie przed 1 lipca 2003 roku, w pewnym zaś obszarze „węższa” /k-36-37 uzasadnienia/.

Dlatego też Sąd Apelacyjny nie może się zgodzić z tezą apelacji, że pojecie „osoby pełniącej funkcję publiczną” uległo poszerzeniu po wprowadzeniu zmiany z dnia 1 lipca 2003 roku. Argumentacja na poparcie tego stanowiska została zawarta w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w szczególności w części przywołującej tezy zawarte w uzasadnieniu postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2010 roku I KZP 16/10. Taka interpretacje potwierdza także intencję ustawodawcy wyrażoną w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy wprowadzającej przepis art. 115 § 19 kk, gdzie wprost stwierdzono, że zaproponowania w projekcie i później uchwalona definicja uwzględnia dotychczasowy dorobek orzecznictwa Sądu Najwyższego. Ustawodawca mówi o dorobku orzecznictwa, a nie definicji wypracowanej przez dotychczasowe orzecznictwo, gdyż takiej nie było. W sytuacji, w której wywiedziona argumentacja Sądu Okręgowego i zarzuty apelacji obrońcy opierają się na tożsamym orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, różniąc się co do powziętych ocen końcowych, nie ma potrzeby ponownego powoływania w tym miejscy treści wszystkich tych orzeczeń.

W tym kontekście należy dodać, że nie można się zgodzić z teza apelacji, że przed 1 lipca 2003 roku w wypadku pojęcia „zatrudnienia w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi” o publicznym charakterze funkcji przesądzał wyłącznie rodzaj prowadzonej przez nią działalności w celu realizacji zadań odnoszących się do ogółu, który wywierał lub mógł wywierać wpływ w sferze publicznej. Zarówno pod rządami k.k. z 1969 r., jak i pod rządami obecnego kodeksu do czasu wprowadzenia art. 115 § 19 konsekwentnie Sąd Najwyższy i sądy powszechne nie wypracowały uniwersalnego kryterium pozwalającego na jednoznaczne rozpoznanie znamion pełnienia funkcji publicznej. Bogate orzecznictwo w tym zakresie wskazuje, że dążono do kazuistycznego zdefiniowania osób pełniących te funkcje niż stworzenie konkretnej definicji. Z kolei piśmiennictwo starało się w całym tym okresie, w oparciu o kolejne judykaty Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, taką definicję stworzyć i stąd, zdaniem Sądu Apelacyjnego, istniejący rozdźwięk w podejmowanych ocenach w tym zakresie. Kolejne orzeczenia w tej materii, do czasu wprowadzenia nowelizacją art. 115 § 19 kk miały na celu „odkodowanie” normy prawnej zawartej w przepisie najpierw art. 239 dkk, a później art. 228 kk w zakresie dotyczącym „pełnienia funkcji publicznej”. Na przestrzeni lat zapadło szereg orzeczeń w tej materii, w dużej mierze przywoływanych w zaskarżonym wyroku. Jedno z pierwsza istotnych orzeczeń w tej materii - uchwała Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 1976 roku VI KZP 32/75 uzależniała odpowiedzialność za łapownictwo bierne od posiadania przez podmiot określonego zakresu uprawnień, umożliwiających mu wykonywanie funkcji zarządu w państwowych jednostkach administracyjnych poza administracja państwową, w organizacjach spółdzielczych czy innych organizacjach ludu pracującego. W kolejnych orzeczeniach powołanych w zaskarżonym wyroku i apelacji szczególny walor nadawano wykładni celowościowej, akcentującej przedmiot ochrony prawnej, tj. szeroko rozumianą prawidłowość funkcjonowania wszelkich instytucji państwowych, organizacji spółdzielczych i społecznych, a ściślej - bezinteresowność działających w tej sferze osób. Jest to bardzo istotny punkt odniesienia dla oceny zarzutów apelacji, która wprost kwestionuje sposób wykładni obowiązujących norm prawnych dokonanych przez Sąd Okręgowy. W ówczesnej rzeczywistości mienie państwowe czy samorządowe było mieniem ogólnospołecznym i dalsze pogłębianie kryterium podmiotu pełniącego funkcje publiczną, w zakresie jego związku z dysponowaniem tym mieniem, nie było konieczne. Właściwie wszystkie podmioty wskazane w kolejnych orzeczeniach Sądu Najwyższego jako spełniające kryterium „pełnienia funkcji publicznej” wykonywały funkcje zarządu w stosunku do mienia społecznego. Dopiero zmiana stosunków społecznych po 1989 roku i dokonana transformacja wymogła także na orzecznictwie sądowym odniesienie się do kryterium środków. Wprowadzenie do porządku prawnego przez ustawa z dnia 26 listopada 1998 o finansach publicznych pojęcia „środki publiczne” spowodowało, że zaczęto w orzecznictwie uwzględniać i to kryterium. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1999 roku II KKN 346/97 OSNKW z. 1-2 poz. 10 stwierdzono, że choć mimo bogatego dorobku orzeczniczego nie udało się wypracować uniwersalnego kryterium pozwalającego na jednoznaczne rozpoznanie in concreto znamion funkcji publicznej, to jednak zawsze funkcje te wiązano z działalnością zinstytucjonalizowaną, urzędową, dotyczącą ogółu, a przeciwstawiano ją działalności prywatnej. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2001 roku I KZP 9/01 OSNKW 2001 z.11-12 poz. 87 pojawiła się przesłanka dysponowania przez podmiot, w zakresie realizowanych zadań, środkami publicznymi i przyjęcia publicznego charakteru pełnionej funkcji mimo braku kompetencji władczych. W postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r. IV KK 265/02 zawarto analizę kryteriów dotyczących rozumienia pojęcie "pełnienie funkcji publicznej" z art. 228 § 1 k.k w stanie prawnym sprzed nowelizacji art. 120 § 19 kk i wyraźnie wskazano, iż kryteriami tymi są wykonywanie przez określony podmiot czynności na podstawie przepisów ustawy oraz realizowanie ich z wykorzystaniem środków publicznych. Z kolei Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w odniesieniu do osób zatrudnionych w przedsiębiorstwach państwowych stwierdził m.in., że środki publiczne, którymi przedsiębiorstwa takie dysponują, to przede wszystkim ta immanentna część majątku narodowego, która jest im przekazywana przez organ założycielski, i mienie nabyte w trakcie działania przedsiębiorstw, ale także środki publiczne, z których przedsiębiorstwa te korzystają z różnych innych tytułów. Osoba pełniąca funkcję publiczną natomiast to także taka osoba, która jest zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, w tym zwłaszcza takiej, która zarządza majątkiem publicznym, z wyjątkiem tych osób, które w takiej jednostce pełnią czynności wyłącznie usługowe /wyrok SA we Wrocławiu z dnia 6 października 2005 r., II AKa 195/05, OSA 2006, z. 1, poz. 2/.

Skoro wprowadzenie definicji art. 115 § 19 kk uwzględniało cały dotychczasowy dorobek orzeczniczy Sądu Najwyższego, to nie można się zgodzić z tezą, że przepis ten poszerzył zakres kryminalizacji łapownictwa biernego. To, że na przestrzeni lat w szeregu orzeczeń Sądu Najwyższego dotyczących „osób pełniących funkcję publiczną” nie odnoszono się do kryterium środków publicznych lub odnoszono ale w takim kontekście, który dla obrońcy rodzi wątpliwości co do sposobu rozumienia tego pojęcia, jest jedynie potwierdzeniem tezy, że zakres normatywny tego pojęcia był traktowany szeroko. Wypracowanie kazuistycznego modelu zdefiniowania osób pełniących funkcje publiczną miało na celu jak najszerszy zakres penalizacji łapownictwa poprzez określenie przedmiotu ochrony prawnej jako szeroko rozumianej bezinteresowności osób działających w sferze państwowej, spółdzielczej i społecznej. Wykładnia zaproponowana w apelacji przeczy tej idei.

Reasumując pojęcie „dysponowania środkami publicznymi” nie stanowi rozszerzenia kręgu osób uznawanych za pełniące funkcje publiczną, gdyż przed wprowadzeniem art. 115 § 19 kk przesłanką uznania podmiotu za osobę pełniącą tę funkcję nie było tylko wykazanie przysługiwania jej, znajdującej oparcie w przepisach prawa, kompetencji w sferze władztwa publicznoprawnego, ale nawet mimo braku takich kompetencji, wystarczyło dysponowanie przez ten podmiot, w zakresie realizowanych zadań, środkami publicznymi.

Argument o nie obowiązywaniu w chwili czynu art. 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z pkt 4 ustawy z dnia 22 września 2006 roku o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi /.../, co ma mieć znaczenie dla określenia zakresu pojęcia „środków publicznych” jest o tyle chybiony, że podstawą ustaleń prawnych sądu meriti nie był ten akt prawny. Jak ustalił Sąd Okręgowy w chwili czynu pojęcie środków publicznych w zwrocie "jednostka organizacyjna dysponująca środkami publicznymi" należało rozumieć zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 15, poz. 148 ze zm.), gdyż był to akt podstawowy w tej materii. Zgodnie z zawartą w tym przepisie definicją środków publicznych były to m.in. przychody budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek zaliczanych do sektora finansów publicznych pochodzące ze sprzedaży papierów wartościowych oraz z innych operacji finansowych, z prywatyzacji majątku Skarbu Państwa oraz majątku jednostek samorządu terytorialnego, ze spłat pożyczek udzielonych ze środków publicznych lub z otrzymanych pożyczek i kredytów. Na marginesie można dodać, że aktualnie akt ten został zastąpiony ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, ale skoro aktualny przepis art. 5 ust. 1 tej ustawy, w zakresie istotnym dla niniejszej sprawy jest tożsamy z treścią art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 26 listopada 1998 roku, to zmiana tych przepisów nie ma znaczenia dla poczynionych ustaleń.

Sposób sformułowania apelacji i nie kwestionowanie przez nią ustaleń faktycznych, w takim zakresie w jakim nie są konsekwencją przyjętych ocen prawnych, starają się sprowadzić rozważania, a w konsekwencji ocenę wydanego wyroku jedynie do kwestii właściwego stosowania prawa. Przypomnieć zatem należy, że oskarżony w okresie od czerwca do sierpnia 1999 roku pełnił funkcję Wiceprezesa Zarządu (...) sp. z o.o.– firmy zarządzającej (...)oraz był pełnomocnikiem Banku (...) S.A.. Utworzenie (...), obok innych w sumie 15 funduszy, miało służyć realizacji programu powszechnej prywatyzacji, a więc w konsekwencji ogółowi społeczeństwa. Wszystkie NFI były spółkami akcyjnymi Skarbu Państwa, których majątek powstał w wyniku przekazania bez wyceny i za darmo spółek przez Skarb Państwa. (...)w oparciu o przepisy ustawy z dnia 30 kwietnia 1993 roku o NFI, zawarło w dniu 12 lipca 1995 roku umowę o zarządzanie majątkiem (...). W czasie prowadzenia negocjacji w sprawie sprzedaży, należącego do (...)i Banku (...) S.A.pakietu akcji (...) S.A.oskarżony zażądał od J. O.- reprezentującego (...) sp. z o.o.kwotę 1 mln dolarów amerykańskich w zamian za podjecie decyzji o sprzedaży pakietu akcji (...) S.A. spółce (...), a następnie przyjął od J. O.i R. S.pierwszą część żądanej kwoty w wysokości co najmniej 2 mln 300 złotych, co było równowartością 500 tys. dolarów. Przyjęcie założenia, że w czasie popełnienia tego czynu obowiązująca wówczas wykładnia przepisu art. 228 § 5 kk nie obejmowała oskarżonego jako podmiotu zdolnego ponosić odpowiedzialność karną w rozumieniu przepisu jest kompletnie nieracjonalna, oderwana od ogólnie obowiązującego poczucia sprawiedliwości i celów ustawodawcy stanowiącego prawo.

Odnośnie zarzutu III:

Mając na względzie niekwestionowane, solidne wykształcenie oskarżonego M. M.oraz wiedzę i doświadczenie potwierdzone pełnionymi przez niego funkcjami w latach poprzedzających zdarzenie (1990 – 1998) tj. – doradcy Ministra Przekształceń Własnościowych, a potem Ministra Skarbu ds. prywatyzacji kapitałowej oraz Prezesa FI w (...), kolejny podniesiony zarzut obrazy prawa materialnego sprowadzający się do uznania, że oskarżony pozostawał w błędzie co prawa ( art. 30 k.k.), że może stanowić podmiot odpowiedzialności karnej z przepisu art. 228 § 5 k.k. i w związku z tym brak jest podstaw do przypisania mu winy – nie zasługuje na uwzględnienie. W tym miejscu odwołać należy się do wcześniejszych stwierdzeń, popartych również cytowanymi orzeczeniami, z których bynajmniej nie wynika, aby w jakimkolwiek okresie, również poprzedzającym datę popełnionego czynu – jak twierdzi skarżący była tego rodzaju „ustabilizowana linia orzecznicza w zakresie wykładni znamienia „osoba pełnią funkcję publiczną” wypracowana w judykaturze na gruncie k.k. z 1969r. i w początkowym okresie obowiązywania k.k. z 1997 r.”, w świetle której, oskarżony chociażby mógł posiadać „usprawiedliwione przypuszczenie”, że jego zachowanie polegające na żądaniu, a następnie przyjęciu korzyści majątkowej w zamian za dokonanie wyboru określonego nabywcy pakietu akcji spółki (...) S.A.pozostawało poza zakresem kryminalizacji przewidzianej w art. 228 § 5 k.k.

Odnośnie zarzutu IV:

Dość szerokie wywody apelacji zawarte w tym zarzucie pomijają istotne okoliczności ustalonego stanu faktycznego i dlatego nie mogą podważyć ocen prawnych dokonanych przez sąd meriti w tym zakresie. Cała argumentacja apelacji zasadza się na tezie, że zachowanie oskarżonego polegające na żądaniu wręczenia kwoty 1 mln dolarów i następnie przyjęcie w złotówkach połowy tej kwoty nie nastąpiło w związku z pełnieniem funkcji publicznej gdyż przedmiotem jego wpływu na proces decyzyjny związany z wyborem oferty (...) sp. z o.o.na zakup akcji (...) S.A.były akcje spółki prawa handlowego, w stosunku do której Skarb Państwa nie posiadał żadnych uprawnień właścicielskich (nie był jej akcjonariuszem), a więc była to spółka, w której w żaden sposób nie dysponowano środkami publicznymi, natomiast III Narodowy Fundusz Inwestycyjny zakupił jej akcje na rynku wtórnym. Z niekwestionowanych przez apelację ustaleń faktycznych jednoznacznie wynika, że (...) S.A.w chwili nabycia go przez (...)na rynku wtórnym był spółką akcyjną, w której Skarb Państwa bezpośrednio nie miał żadnych udziałów. Sytuacja ulegał jednak zmianie po zbyciu akcji serii (...)przez te spółkę. Na wiosnę 1999 roku największymi akcjonariuszami spółki (...) S.A.był (...)oraz Bank (...) S.A. (...). Skarb Państwa stworzył (...)jako spółkę akcyjną z przekazanym przez Skarb Państwa kapitałem akcyjnym 100 000 złotych. W toku całego procesu prywatyzacji majątku narodowego przez (...)Skarb Państwa był najpierw wyłącznym, a potem jednym z właścicieli akcji tego Funduszu. Proces ten zostały opisany w zaskarżonym wyroku. Z kolei w Banku (...) S.A. (...)w lipcu 1999 roku Skarb Państwa miał 66,02 % udziałów w kapitale akcyjnym. Twierdzenia apelacji, że Skarb Państwa nie był akcjonariuszem spółki (...) S.A.w czasie popełnienia czynu przez oskarżonego i spółka ta w chwili czynu nie mogła być uznana w sposób bezpośredni bądź pośredni za składnik majątku państwowego jest sprzeczny ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Także błędne są twierdzenia apelacji, że oskarżony M.nie działał w związku z pełnioną funkcją publiczną, gdyż pełniąc role zarządzającego (...), podejmował decyzje związane z dysponowaniem tymi składnikami majątku, jakie stanowiły spółki wniesione przez Skarb Państwa jako wkład do (...). Konstrukcja przedstawiona przez apelację na uzasadnienie tego twierdzenia jest zaiste karkołomna i to nie tylko dlatego, że zgodnie z umową (...)zarządzał całym majątkiem funduszu, a nie tylko jego częścią. Także dlatego, że akcje (...) S.A.zostały zakupione na rynku wtórnym przez (...)za posiadane środki pieniężne, przy czym źródłem tych środków była m.in. sprzedaż akcji spółek wniesionych przez Skarb Państwa do programu. Innymi źródłami były pożyczki z NBP i kredyty dewizowe udzielane przez Bank (...) S.A.Następnie po zbyciu tych akcji uzyskane ze sprzedaży środki te ponownie stawały się własnością (...). Oskarżony był umocowany do prowadzenia negocjacji w związku ze zbyciem pakietu akcji (...)w spółce (...) S.A.oraz wystawieniem rekomendacji wskazującej zalecany podmiot do zawarcia transakcji sprzedaży akcji spółki (...) S.A.Próby wykazania przez apelację, że akcje (...) S.A.od momentu zakupu przez (...)do czasu ich zbycia, były jakby wyłączone z majątku funduszy, gdyż spółka (...), w szczególności reprezentujący ją jako Wiceprezes Zarządu oskarżony, nie zarządzała nimi nie zasługuje na akceptację. To, że akcje (...) S.A.nie zostały bezpośrednio wniesione przez Skarb Państwa nie może zmienić tego, że od momentu zakupu tych akcji przez (...)i Bank (...) S.A.Skarb Państwa był ich pośrednim właścicielem, akcje te wchodziły w skład majtku (...)i z racji tego zarządzał nimi (...), w szczególności poprzez oskarżonego M.. Nawet jeśli przyjąć za apelacją, że krótkoterminowa inwestycja (...)ukierunkowana na osiągnięcie zysku z kupna i sprzedaży akcji (...) S.A.nie miała bezpośredniego związku z realizacją programu powszechnej prywatyzacji, to przecież środki pieniężne uzyskane ze sprzedaży tych akcji, zawierające poza kwotą zwrotu spodziewany zysk, były własnością (...)i finalnie były przeznaczone na podstawowy cel działalności funduszy, jakim była realizacja programu powszechnej prywatyzacji. Odmienne rozumowanie byłoby nielogiczne w sytuacji, w której z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia 1993 roku o NFI i ich prywatyzacji wynikał jeden z podstawowych celów funduszy jakim było pomnażania ich majątku. Nie da się działań mających na celu powiększenie majątku funduszy przez kupowanie i sprzedawanie spółek na rynku wtórnym wyłączyć z programu powszechnej prywatyzacji, tak jakby chciałby to obrońca. W konsekwencji nie uzasadnione są twierdzenia apelacji o zastosowanej przez sąd I instancji błędnej wykładni art. 228 kk w zakresie znamienia modalnego „w związku z pełnioną funkcją publiczną” w realiach niniejszej sprawy.

Odnośnie zarzutu V apelacji:

Choć wyrok i jego uzasadnienie są ściśle ze sobą powiązane, jednak pełnią odmienne funkcje procesowe - wyrok ma charakter samoistny, zaś jego uzasadnienie pełni rolę akcesoryjną, służącą temu, co określono w art. 424 § 1 i 2 k.p.k., a więc wyjaśnieniu jego treści. Rolą uzasadnienia jest takie zaprezentowanie toku rozumowania Sądu orzekającego, by stronom umożliwić ewentualne zaskarżenie wyroku, a następnie, by możliwa była ewentualna jego kontrola instancyjna, której dokonuje się w oparciu o akta, treść wyroku i uzasadnienia oraz wniesionych środków odwoławczych. Należy uznać, że ewentualna obraza przepisu art. 424 kpk tylko w wyjątkowej sytuacji może mieć wpływ na treść orzeczenia, w szczególności wtedy gdy uniemożliwia realizację wskazanych wyżej funkcji. W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Treść apelacji jednoznacznie wskazuje, że uzasadnienie nie miała wpływu na możliwość pełnego zaskarżenia wyroku przez obrońcę. Nie można też tracić z pola widzenia tego, że pisemne uzasadnienie wyroku ma charakter sprawozdawczy i ma oddawać istotę dokonywanych ocen i wyciąganych wniosków w toku narady nad wyrokiem. Uzasadnienie jest też sporządzane przed apelacją. Trudno więc wymagać by odnosiło się do wszystkich kwestii podniesionych w apelacji, szczególnie jeśli zakres dokonywanych przez apelacje ocen i analiz wykracza poza ramy konieczne do prawidłowego wyrokowania w sprawie.

Nie mniej odnosząc się częściowo do zarzutu obrazy art. 424 kpk należy uznać za chybiony zarzut nie wskazania przez sąd meriti stanu prawnego na którym oparł swe orzeczenie. W podstawie skazania czynu przypisanego oskarżonemu brak odniesienia do art. 4 § 1 kk, więc nie może ulegać wątpliwości, że wyrok został wydany w oparciu o aktualny stan prawny. Poza tym skoro zapadł wyrok skazujący i jego podstawę stanowiło uznanie sądu, że zakres definicji „osoby pełniącej funkcje publiczną” wypracowany w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003 roku oraz wynikający z obowiązującej po tej dacie definicji, pokrywają się, to nie ma logicznego uzasadnienia do powstania wątpliwości na jakim, poza aktualnie obowiązującym stanie prawnym, mógł być oparty wyrok Sądu I instancji.

Treść pisemnego uzasadnienia nie pozostawia wątpliwości, że ocena Sądu Okręgowego o dysponowaniu przez (...) środkami publicznymi została dokonana w oparciu o przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 26 listopada 1998 roku /kwestia ta była już omówiona we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia/. To, że Sąd Okręgowy powołał w uzasadnieniu także przepisy ustawy z dnia 22 września 2006 roku o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorstwami publicznymi oraz przejrzystości finansowej niektórych przedsiębiorstw nie może wywołać konsekwencji, których dotyczy zarzut apelacji, gdyż przepisy te zostały wskazane jedynie w części omawiającej stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w postanowieniu z dnia 30 września 2010 roku I KZP 16/10.

Zmiana treści definicji legalnej „mienia znacznej wartości” z art. 115 § 5 kk, która weszła w życie w dniu 6 czerwca 2010 roku, nie miała żadnego znaczenia dla kwestii odpowiedzialności oskarżonego i tym samym treści wyroku.

Sąd Okręgowy zasadnie uznając, w świetle poczynionych ustaleń faktycznych i dokonanych ocen prawnych, że oskarżony M. M.swoim działaniem wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 228 § 5 k.k. wymierzył mu za ten czyn karę 3 lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 300 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 500 złotych, a nadto na mocy art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego środek karny w postaci zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w spółkach prawa handlowego na okres 5 lat. Orzeczonej kary z pewnością nie można uznać za rażąco surową, choćby dlatego, że przy przewadze okoliczności obciążających, została wymierzona właściwie w dolnym progu zagrożenia. Sąd I instancji wskazał w uzasadnieniu najważniejsze okoliczności obciążające oskarżonego. Szczególny nacisk należy w tym kontekscie położyć należy na złamanie przez oskarżonego podstawowych zasad rzetelności i uczciwości oraz wyjątkowy cynizm oskarżonego, który pełniąc funkcję publiczna o szczególnym znaczeniu dla przemian ustrojowych Państwa, domagał się i otrzymał łapówkę w tak znacznej wartości. Jego zachowanie w istotny sposób podważało sens idei powszechnej prywatyzacji, która dla ówczesnego rządu była priotytetem w polityce wewnętrznej, a w konsekwencji dokonywanych przemian ustrojowych. Jedyną okolicznością łagodzącą Sąd Okręgowy słusznie uznał dotychczasową niekaralność oskarżonego.Wymierzenie kary 3 lat pozbawienia wolności zwalniało Sąd Okręgowy od rozważań dotyczących słuszności zastosowania instytucji warunkowego jej zawieszenia, natomiast przesłanki jakimi kierował się sąd orzekając środek karny zostały wskazane na karcie 103 uzasadnienia wyroku. Nie oczeczenie tego środka w górnych możliwych granicach automatycznie świadczy o tym, że nie może on być traktowany jako niewspółmierny. Uznając, że wymierzona oskarżonemu M. M.karę nie nosi znamion rażącej surowości zaskarżone orzeczenie, także w zakresie orzeczonej kary należało utrzymać w mocy.

Orzeczenie o zasądzeniu kosztów sądowych jest konsekwencją nieuwzględnienia apealcji i utrzymania zaskarżonego wyroku w mocy. Opiera się na treści przespisów art. 636 § 1 kpk oraz art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych.