Sygn. akt II AKa 266/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 września 2015r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Marzanna A. Piekarska-Drążek (spr.)

Sędziowie: SA – Maria Mrozik-Sztykiel

SO (del.) – Ewa Gregajtys

Protokolant: – st. sekr. sąd. Marzena Brzozowska

przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego

po rozpoznaniu w dniu 24 września 2015 r.

sprawy

R. K. (1) urodz. (...) we W. s. R. i W. z d. G. i

A. T. (1) urodz. (...) w W. s. T. i M. z d. B.

oskarżonych z art. 56 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005 r. w zw. z art. 64 § 1 k.k., art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. w zw. z art. 64 § 1 k.k., art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. w zw. z art. 64 § 1 k.k. ( (...)) oraz z art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. (T.)

na skutek apelacji, wniesionych przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 20 kwietnia 2015 r. sygn. akt VIII K 141/14

1.  zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego R. K. (1) w ten sposób, że:

- uchyla orzeczenie o karze łącznej z pkt IV;

- w ramach czynów przypisanych oskarżonemu w pkt I i II wyroku – czynu zarzuconego w pkt I aktu oskarżenia uznaje go za winnego tego, że w dniu 1 października 2013 r. w miejscowości (...), gm. M. w budynku gospodarczym znajdującym się na posesji przy ul. (...), wbrew przepisom ustawy posiadał środki psychotropowe w postaci mieszaniny siarczanu amfetaminy i kofeiny o łącznej wadze 2,77 kg, co stanowi znaczną ilość środków psychotropowych, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwa podobne,

tj. przestępstwa z art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 124 z 2012 r. ze zm.) w zw. z art. 64§1 kk i za to skazuje R. K. (1) na karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności,

2. zmienia wyrok w zaskarżonej części w stosunku do oskarżonego A. T. (1) w ten sposób, że za przypisany mu czyn skazuje go na podstawie art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii na karę grzywny w ilości 100 (stu) stawek dziennych po 30 zł (trzydzieści);

3. uchyla orzeczenie z pkt IX wyroku dotyczące przepadku przedmiotów;

4. w pozostałej części utrzymuje w mocy wyrok w stosunku do R. K. (1) I A. T. (1);

5. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. orzeka wobec R. K. (1) karę łączną 3 (trzech) lat pozbawienia wolności, biorąc za podstawę karę wymierzoną w pkt. 1 niniejszego wyroku i karę wymierzoną w pkt. III zaskarżonego wyroku;

6. na podstawie art. 63§1 k.k. zalicza R. K. (1) na poczet kary łącznej pozbawienia wolności okres tymczasowego aresztowania od dnia 24 lipca 2015 r. do dnia 24 września 2015 r.;

7. na podstawie art. 63§ 2 k.k. zalicza A. T. (1) na poczet kary grzywny okres zatrzymania od dnia 1 października 2013 r. do dnia 3 października 2013 r., przyjmują że jeden dzień pozbawienia wolności odpowiada dwukrotności stawki dziennej;

8. na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. zwraca oskarżonemu A. T. (1) telefon S.z kartą SIM o nr (...) oraz telefon (...) z kartą SIM o nr (...) oraz R. J. (...) dwa telefony N. nr (...) oraz (...) i dwa telefony (...) oraz (...);

9. zwalnia oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze obciążając wydatkami Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

Prokurator oskarżył:

R. K. (1) o to, że:

I. w okresie od 1 września 2012 roku do 1 października 2013 roku w miejscowości (...), gm. M., wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi dotychczas osobami, wytwarzał oraz przetwarzał środki odurzające w postaci mieszaniny siarczanu amfetaminy oraz kofeiny o łącznej wadze 2,77 kg, co stanowi znaczną ilość środków odurzających, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne,

tj. o czyn z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 64 § 1 k.k.

II. w dniu 1 października 2013 roku w miejscowości (...), gm. M., wbrew przepisom ustawy, posiadał środki odurzające w postaci żywicy konopi o łącznej wadze 1,46 grama, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne,

tj. o czyn z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 64 § 1 k.k.

A. T. (1) o to, że:

- w dniu 1 października 2013 roku w miejscowości S., wbrew przepisom ustawy, posiadał środki odurzające w postaci kokainy o łącznej wadze 0,13 grama netto,

tj. o czyn z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrokiem z 20 kwietnia 2015 r., w sprawie sygn. akt VIII K 141/14, orzekł:

I. oskarżonego R. K. (2) w ramach czynu zarzucanego mu w punkcie I aktu oskarżenia uznał za winnego tego, że w okresie od 1 września 2012 roku do 1 października 2013 roku w miejscowości (...), gm. M., działając wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami, wbrew przepisom ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, uczestniczył w obrocie znaczną ilością substancji psychotropowej w postaci mieszaniny siarczanu amfetaminy i kofeiny o łącznej wadze nie niższej niż 2,77 kg, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne, tj. czynu z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 64 § 1 k.k. i na tej podstawie skazał go i wymierzył karę 4 (cztery) lat pozbawienia wolności oraz grzywnę 150 (sto pięćdziesiąt) stawek dziennych ustalając wysokość stawki dziennej na 50 (pięćdziesiąt) złotych;

II. oskarżonego R. K. (2) w ramach czynu zarzucanego mu w punkcie I aktu oskarżenia uznał za winnego także tego, że od daty nieustalonej, co najmniej w dniu 1 października 2013 roku w miejscowości (...), gm. M., wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami, przechowywał przyrządy w postaci elektrycznego płaszcza grzewczego, dwóch płaszczy grzewczych, szklanych elementów laboratoryjnych, dwóch kolb laboratoryjnych, pojemnika plastikowego z dwiema czerwonymi nakrętkami, dwóch menzurek z zabrudzeniami, które przeznaczone były do niedozwolonego wytwarzania siarczanu amfetaminy, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne, tj. czynu z art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 64 § 1 k.k. i na tej podstawie skazał go i wymierzył karę 1 (jeden) rok pozbawienia wolności;

III. oskarżonego R. K. (2) uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie II aktu oskarżenia i za to na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 64 § 1 k.k. skazał go i wymierzył karę 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności;

IV. na podstawie art. 85 k.k., art. 86 § 1 k.k. kary pozbawienia wolności orzeczone za czyny w punktach I, II i III połączył i wymierzył oskarżonemu karę łączną 4 (cztery) lat i 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności;

V. oskarżonego A. T. (1) uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, przy czym ustala, iż stanowi on wypadek mniejszej wagi i zakwalifikował go z art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na tej podstawie wymierzył oskarżonemu karę 3 (trzy) miesięcy pozbawienia wolności;

VI. na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu A. T. (1) okres zatrzymania od dnia 01 października 2013 r. do dnia 03 października 2013 r. i uznał karę pozbawienia wolności w tej części za wykonaną.

W pkt VII i VIII wyroku, na podstawie art. 70 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r., orzeczono o przepadku przez zniszczenie dowodów rzeczowych służących do popełnienia przestępstwa (chemikalia, urządzenia do linii produkcyjnej narkotyków). W pkt IX wyroku, na podstawie art. 44 § 2 k.k., Sąd Okręgowy, orzekł także przepadek 6 telefonów komórkowych znalezionych u oskarżonych, uznając je za rzeczy służące do popełnienia przypisanych przestępstw.

Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych (pkt X).

Apelacje od powyższego wyroku wnieśli obrońcy obu oskarżonych.

Obrońca R. K. (1) zarzucił:

I. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a mianowicie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k.:

- polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, iż oskarżony R. K. (2) wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami przechowywał przyrządy służące do wytwarzania środków odurzających oraz uczestniczył w obrocie substancjami psychotropowymi zabezpieczonymi podczas przeszukania pomieszczeń przy ul. (...) w miejscowości (...). pomimo, iż zebrany materiał dowodowy w postaci opinii daktyloskopijnej, badania śladów zapachowych, badania śladów genetycznych, zeznań świadków - w tym uznanych za wiarygodne zeznań A. S. (1), L. D. i U. P. - co nie daje podstaw do poczynienia powyższych ustaleń faktycznych, w szczególności z uwagi na brak jakiegokolwiek dowodu przemawiającego za uznaniem korzystania przez oskarżonego z w/w pomieszczenia, jak również uczestnictwa w obrocie narkotykami, co wydaje się w świetle logiki i doświadczenia sędziowskiego za niemożliwe uwzględniając również okoliczność interwencji niejako ad hoc policji w związku z otrzymanymi informacjami operacyjnymi, co w konsekwencji skutkowało przypisaniem oskarżonemu przez Sąd I instancji sprawstwa czynu spenalizowanego w treści art. 54 ust. 1 i art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomani;

- poprzez przyjęcie przez Sąd Okręgowy, iż treść wyjaśnień oskarżonego o powodach przyjazdu na ul. (...) w miejscowości (...) celem spotkania z A., są niewiarygodne i stanowią jedynie przyjętą przez w/w linię obrony albowiem pozostają one w sprzeczności z treścią depozycji świadka A. S. (2), który zaprzeczył znajomości z oskarżonym K. i nie rozpoznał go na okazanych tablicach z wizerunkami osób. pomimo, iż prawidłowe dokonanie oceny tej części materiału dowodowego winno prowadzić do wniosków przeciwnych, w szczególności w powiązaniu z innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie, a zaprzeczenie znajomości z oskarżonym może być podyktowane umyślnym działaniem A. S. (2) mającym na celu odparcie od swojej osoby podejrzeli co do uczestnictwa w obrocie środkami odurzającymi, w szczególności, iż świadek ten wiedział o podjętych działaniach przez policję i ujawnionych kluczach przy oskarżonym K., zanim został przesłuchany w przedmiotowej sprawie;

- poprzez uznanie przez Sąd I instancji, iż naturalnym wytłumaczeniem opuszczenia samochodu po dojechaniu na ul. (...) przez oskarżonego R. K. (2) - w świetle niewiarygodnych wyjaśnień co do oczekiwania na spotkanie z A. - była wizyta w pomieszczeniu gospodarczym, co w świetle zabezpieczonych na miejscu zdarzenia śladów linii papilarnych i osmologicznych jest ustaleniem wadliwym i stanowiącym daleko idące domniemanie wykraczające poza swobodną ocenę dowodów, w szczególności, iż za nieprawdopodobne należy uznać brak jakichkolwiek śladów indentyfikacyjnych mając na uwadze okoliczności przeprowadzonej interwencji policji w dniu zatrzymania oskarżonego K. i podjętych przez niego działań przed samym zatrzymaniem;

- poprzez oparcie rozstrzygnięcia w zakresie sprawstwa w zarzucanych czynach oskarżonemu K. na ilości telefonów, które mogą budzić podejrzenie jako typowe dla osób popełniającym przestępstwa oraz okoliczności posiadania kluczy do pomieszczenia gospodarczego przy ul. (...) w miejscowości (...) z wyłączeniem wszechstronnej analizy zebranego materiału dowodowego ze szczególnym uwzględnieniem opinii biegłych sporządzonych na potrzeby przedmiotowego postępowania oraz bez poddania rozważaniom innych ewentualnych wersji jako prawdopodobnych, w tym braku świadomości oskarżonego w zakresie przedmiotów znajdujących się w pomieszczeniu gospodarczym i środków odurzających;

II. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a mianowicie art. 424 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez niewskazanie przez Sąd I instancji w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku na jakich dowodach oparł się przyjmując czasookres przestępstwa zarzucanemu oskarżonemu R. K. (2), a nadto na jakich dowodach oparł się uznając świadomość oskarżonego w uczestnictwie w obrocie znaczną ilością substancji psychotropowej w postaci mieszaniny siarczanu amfetaminy i kofeiny o łącznej wadze nie niższej niż 2,77 kg;

III. mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 2 k.p.k., obrońca wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez uniewinnienie oskarżonego R. K. (2) od zarzucanych mu czynów wskazanych w pkt I i II wyroku.

Obrońca oskarżonego A. T. (1) zaskarżył wyrok w części dotyczącej kary, w tym środka karnego w postaci przepadku dwóch telefonów z kartami SIM (pkt IX wyroku).

Zarzucił:

1. w oparciu o art. 427 § 1 i 2 i art 438 pkt 3 i 4 k.p.k. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za postawę wyroku polegający na bezpodstawnym i błędnym uznaniu, że prognoza kryminologiczna względem oskarżonego A. T. (1) jest negatywna i wymagane jest wymierzenie mu kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, co w konsekwencji spowodowało orzeczenie wobec oskarżonego kary rażąco niewspółmiernie surowej w wymiarze 3 miesięcy bezwzględnego pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, podczas gdy należyte i prawidłowe uwzględnienie występujących w sprawie okoliczności przedmiotowo-podmiotowych takich jak postawa prezentowana przez oskarżonego polegająca na przyznaniu się do zarzucanego mu czynu, posiadanie przez niego niewielkiej ilości środka odurzającego wyłącznie na własny użytek jak również brak znacznego stopnia społecznej szkodliwości czynu zabronionego przypisanego oskarżonemu oraz biorąc pod uwagę względy zapobiegawcze i wychowawcze jakie kara powinna osiągnąć w stosunku do oskarżonego nie będąc przy tym nadmierną dla niego represją winno skutkować ustaleniem pozytywnej prognozy kryminologicznej, a w konsekwencji wymierzeniem oskarżonemu łagodniejszej kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania;

jak również

2. w oparciu o art. 427 § 1 i 2 i art. 438 pkt 1 k.p.k. obrazę prawa materialnego, tj. 44 § 2 k.k. poprzez błędne zastosowanie tego przepisu i uznanie, że należące do oskarżonego A. T. (1) telefony komórkowe marki S. wraz z kartą SIM o nr (...) oraz H. wraz z kartą SIM o nr (...) służyły do popełniania przestępstw, co w ocenie Sądu uzasadniało orzeczenie ich przepadku, podczas gdy materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowej sprawie w żadnym razie nie dozwala na przyjęcie, iż telefony te w jakikolwiek sposób służyły do popełnienia przestępstw zarzucanych nie tylko oskarżonemu A. T. (1), ale również i oskarżonemu R. K. (2).

Mając na uwadze powyższe zarzuty, na podstawie art 427 § 1 i art 437 § 1 i 2 k.p.k. wnosił o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej orzeczonej wobec oskarżonego A. T. (1) kary pozbawienia wolności poprzez jej złagodzenie i wymierzenie oskarżanemu A. T. (1) kary 3 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym

zawieszeniem jej wykonania na okres 2 lat próby;

2. zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie punktu IX wyroku dotyczącego środka karnego w postaci przepadku dwóch telefonów komórkowych poprzez uchylenie orzeczenia przepadku telefonów komórkowych marki S. wraz z kartą SIM o nr (...)oraz (...) wraz z kartą SIM o nr (...).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje zawierały częściowo trafne zarzuty i wnioski, co doprowadziło do zmiany zaskarżonego wyroku.

W odniesieniu do oskarżonego R. K. (1) zmiana ta polegała na przypisaniu mu, w ramach czynu zarzucanego mu w pkt I aktu oskarżenia, a przypisanego mu przez Sąd Okręgowy jako dwa przestępstwa opisane w pkt I i II wyroku, przestępstwa posiadania znacznej ilości mieszaniny siarczanu amfetaminy, znalezionego w dniu 1 października 2013 r. w (...). Zmiana opisu i kwalifikacji prawnej przestępstwa, zagrożonego, zgodnie z art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii karą pozbawienia wolności do 10 lat, a więc niższą od zarzucanej w a/o zbrodni wytwarzania i niższą od przypisanego przez Sąd Okręgowy przestępstwa obrotu narkotykami, skutkowała wymierzeniem na podstawie art. 62 ust. 2 ustawy jednej i niższej kary – kary 3 lat pozbawienia wolności (w ramach I zarzutu a/o). Miało to z kolei wpływ na wymiar (niższej) kary łącznej pozbawienia wolności, orzeczonej na zasadzie absorpcji.

Korzystna reforma wyroku dotknęła także oskarżonego A. T. (1), odnośnie którego Sąd Apelacyjny uznał zasadność zarzutu rażąco surowej kary. Surowość tejże nie była spowodowana długością kary (3 miesiące pozbawienia wolności – pkt V zaskarżonego wyroku), ale samym jej rodzajem, czyli orzeczeniem kary izolacyjnej – najsurowszej co do rodzaju - w sytuacji, gdy oskarżonemu przypisano posiadanie tak niewielkiej ilości narkotyku (0,13 kokainy).

Sąd Apelacyjny uznał także rację zarzutu dotyczącego środka karnego orzeczonego w pkt IX wyroku, zupełnie bezzasadnie traktującego telefony znalezione przy oskarżonych jako przedmioty służące do popełnienia przestępstw narkotykowych. Niewykazanie związku tych aparatów z przypisanymi przestępstwami posiadania środków psychotropowych i odurzających spowodowało zmianę wyroku w tej części na korzyść obydwu oskarżonych przez uchylenie przepadku i zwrot zajętych rzeczy właścicielom (oskarżonym), zgodnie z dyspozycją art. 230 § 2 k.p.k.

Wracając do apelacji obrońcy oskarżonego R. K. (1), który zaskarżył pkt I, II i IV wyroku, tj. skazanie za czyn zarzucany w pkt I a/o (wytwarzanie środków odurzających), Sąd Apelacyjny uznał, że zarówno opis czynu sformułowany przez prokuratora, jak też stworzenie na jego bazie dwóch czynów przypisanych w pkt I i II wyroku Sądu I instancji, daleko odbiega od stanu dowodowego sprawy i ustaleń faktycznych Sądu. Te ostatnie sprowadzają się w istocie do zarejestrowania faktu pobytu i zatrzymania R. K. (1) w dniu 1 października 2013 r. przed posesją na której znajdowały się narkotyki i liczne przedmioty (w tym chemikalia) wskazujące na możliwość używania ich w procesie wytwarzania amfetaminy. Słusznie podkreślił Sąd meriti, że fakt pobytu oskarżonego w tym miejscu i posiadania w kieszeni kurtki kluczyków od ogrodzenia posesji oraz od budynku, gdzie były takie rzeczy, w zderzeniu z wyjaśnieniami A. T. o zatrzymaniu się w tym właśnie miejscu i wyjściu R. K. z samochodu (wyjaśn. K. 62 – „... staliśmy około 10 – 15 minut ... R. chyba na chwilę wyszedł...”) oraz w zderzeniu z niepotwierdzonymi wyjaśnieniami R. K. o przypadkowym znalezieniu kluczy i odwiedzinach u nieznanego z nazwiska A., przeczyło logicznej możliwości przypadkowego znalezienia się oskarżonego w miejscu wskazanym przez informatora policji jako miejsce produkcji narkotyków. Ani zmiana wyjaśnień A. T. podczas rozprawy sądowej (k. 742: „... K. pokręcił się koło auta...”), ani próba powiązania rzekomego (...) z A. S. (2), znajomym właścicielki wynajętego budynku na posesji nr (...) przy ul. (...), nie podważyła logicznego wniosku Sądu, że R. K. (2) w dniu zatrzymania dysponował legalnie swobodnym dostępem do miejsca, gdzie znaleziono 2,77 kg środka psychotropowego. Pojechał tam specjalnie, w miejsce przechowywania narkotyku i środków chemicznych, a jego wizyta nie była przypadkowa ale związana z przechowywaniem, a więc posiadaniem w tym miejscu zabronionych środków. Jedynym logicznym wnioskiem, jaki można było wyciągnąć z faktu pobytu oskarżonego w dniu zatrzymania i znalezienia narkotyków na wskazanej posesji, wnioskiem nie naruszającym art. 4 k.p.k. i art. 5 k.p.k. był wniosek o świadomym posiadaniu narkotyków na posesji, którą w tym czasie (dniu) oskarżony dysponował jak prawowity posiadacz. Dysponował bowiem kluczami do niej i udał się tam celowo. Dalej idące domniemania oskarżyciela (o wytwarzaniu) i Sądu Okręgowego (o uczestnictwie w obrocie narkotykami) naruszały zasadę in dubio pro reo, gdyż żaden z dowodów zebranych w sprawie nie potwierdził, że R. K. był stroną umowy najmu budynku (nie rozpoznany przez właścicielkę), albo że był jednym z młodych mężczyzn, którzy w czasie najmu pojawiali się tam by przerabiać amfetaminę z kofeiną (sąsiedzi nie rozpoznali nikogo). Nie ujawniono też śladów pochodzących od oskarżonego na miejscu przestępstwa, ani śladu substancji tam znalezionych na rzeczach czy ciele oskarżonego. Nie dowiedziono nawet, że w tym pomieszczeniu był prowadzony proces chemiczny syntezy amfetaminy, choć znaleziono wiele elementów linii produkcyjnej i niezbędnych chemikaliów. Sąd Okręgowy dostrzegł informacje zawarte w pisemnej opinii fizykochemicznej (k. 404) oraz opinii biegłego chemika W. K. (k. 920v – 921), w tym to, że aparatura nie była zmontowana, że obok niezbędnych elementów, jak kolby, chłodnice czy czasza grzewcza, brakowało niezbędnego pojemnika z wodą (500 – 1000l), pompy wymuszającej obieg wody, a przede wszystkim prądu, koniecznego do działania obiegu chemicznego. Biegli jednoznacznie wskazali, że według stanu dowodów z dnia oględzin procesowych w budynku mogło dochodzić jedynie do mechanicznego mieszania amfetaminy z kofeiną, jako swoistym „rozcieńczalnikiem”, zwiększającym masę narkotyku.

Przyjęcie, jak uczynił prokurator, że brał w tym udział R. K. nie zostało poparte żadnymi dowodami.

Tym bardziej bezzasadne było dalsze radykalizowanie roli oskarżonego w przestępstwach, które przypisał mu Sąd Okręgowy. Uznanie winy oskarżonego w zakresie dwóch przestępstw: udziału w obrocie narkotykami i posiadania przyrządów do produkcji amfetaminy, nie dość, że naruszało granice oskarżenia, czego nie dostrzegły strony, to było oderwane od ustaleń faktycznych i zebranych dowodów. Te zaś pozwalają jedynie na stwierdzenie, że osoba, która przyjechała w dniu 1 października 2013 r. na posesję przy ul. (...), dysponując kluczami do furtki i budynku, gdzie znajdował się gotowy produkt handlowy, uczyniła to celowo – z pełną świadomością tego, że w budynku znajduje się lub pozostawia tam znaczną ilość narkotyku.

Jedynym logicznym wnioskowaniem jest przyjęcie, że oskarżony - którego dostrzeżono przed posesją, zatrzymano tuż za nią, dysponujący kluczami, czyli legalnym dostępem, zjawiający się tam z innej miejscowości, niczym innym nie związany z tym miejscem - władał wynajętym budynkiem tego dnia, wraz z jego nielegalnym ładunkiem.

Wbrew temu co zarzuca obrońca R. K. w pkt I apelacji, zarzucając naruszenie art. 7 k.p.k., rozumowanie powyższe jest zgodne z wiedzą opartą na dowodach i wyciąganych z nich w sposób rozumny – logiczny wnioskach. Odpowiada ponadto przeciętnemu doświadczeniu życiowemu, które wskazuje na to, że osoba, która dysponuje kluczami od wynajętej posesji (budynku) włada przedmiotem najmu i decyduje o jego przeznaczeniu.

Próba obalenia tego najbardziej oczywistego domniemania podjęta w apelacji obrońcy jest nieskuteczna w świetle zebranych dowodów. Jest ona wprawdzie skierowana na słuszny sprzeciw wobec przypisania R. K. udziału w obrocie narkotykami ale twierdzenie o braku dowodów na korzystanie przez oskarżonego z budynku, gdzie przechowywano amfetaminę, podparte jedynie wyjaśnieniami oskarżonego, nie stanowi wersji logicznej i równorzędnie prawdopodobnej, co przyjęta przez Sąd. Skarżący z uporem powiela linię obrony opartą na wyjaśnieniach oskarżonego o znalezieniu kluczy na drodze, a właściwie w drodze do nieokreślonego A.. Uznanie przez Sąd Okręgowy tej wersji za niewiarygodną polega na stosowaniu oceny, o której mowa w art. 7 k.p.k. i art. 4 k.k. Nie wymaga przy tym użycia żadnej zawiłej dedukcji ale zwyklej rozumnej oceny sytuacji. Po pierwsze oskarżony nie znał nazwiska osoby do której rzekomo przyjechał, po drugie nikt z domowników posesji „naprzeciwko” Nr (...) nie potwierdził jego wizyty, a przebywający tam czasami A. S. (2) stanowczo zaprzeczył takiej znajomości (k. 357 podczas okazania zdjęć stwierdził: „... żaden nie jest moim znajomym”) i nie potwierdziła tego właścicielka obu posesji A. S.. Po drugie: znalezienie kluczy na drodze w małej miejscowości, gdzie mieszkańcy się znają, a posesje nie są liczne, powoduje skojarzenie z najbliższymi mieszkańcami i wywołuje chęć oddania komuś miejscowemu lub podniesione wiesza się w widocznym miejscu na furtce, bramie lub ogrodzeniu. Schowanie ich do kieszeni, jak tłumaczy się oskarżony i odjechanie z nimi, świadczy o tym, że postępuje się z kluczami jak ze swoimi.

Charakterystyczne jest to, że R. K. nie pozostawił na miejscu rzekomego znaleziska, nie szukał kogoś kto się nim zajmie, nie powiesił na ogrodzeniu, ani nawet nie rzucił niedbale do samochodu. Oskarżony włożył klucze do podręcznej kieszeni w naturalnym odruchu, gdyż nimi dysponował, bowiem wracał z budynku, gdzie przechowywał narkotyk. Brak innych dowodów, o których pisze skarżący (brak śladów pochodzących od oskarżonego) należało brać pod uwagę w zakresie niemożności powiązania R. K. z niezidentyfikowanymi mężczyznami, którzy byli widywani w okresie najmu przez sąsiadów, a ich obecność świadczyła o zorganizowanym procederze wytwarzania lub przetwarzania amfetaminy.

Pozostając przy tych pojęciach, trudno zgodzić się ze stwierdzeniem Sądu Okręgowego zawartym na str. 10 – 12 uzasadnienia wyroku, jakoby mieszanie amfetaminy z kofeiną, na które wskazywały proste przyrządy w budynku, nie spełniały jednej z form sprawczych mieszczących się w znamionach przestępstwa z art. 53 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Zabezpieczone przyrządy, np. waga, łopatka czy kofeina, a wreszcie gotowa amfetamina, ewidentnie wskazywały na mieszanie dwóch składników w celu uzyskania zyskownego produktu handlowego. Mieszanie niezbędnych składników odpowiada pojęciu przerobu czy przetwarzania. Jedynie brak dowodów na to, że oskarżony brał udział w takich procesach, że przebywał na tej posesji wcześniej, lub dłużej i w takim celu, uniemożliwiał przypisanie mu sprawstwa w zakresie zarzucanej zbrodni z art. 53 ust. 2 ustawy, a tym bardziej przestępstw za które został pierwotnie skazany, głównie udziału w obrocie narkotykami. Sprzeciw skarżącego jest w tym zakresie w pełni uzasadniony, bowiem poza teoretyczno – prawnymi rozważaniami Sądu Okręgowego dotyczącymi art. 56 ust. 3 ustawy (str. 13) Sąd nie powołał żadnego dowodu na uczestnictwo R. K. w obrocie narkotykami, z udziałem innych osób i w tak długim okresie, jaki mu przypisał. Nie poczynił w tym zakresie żadnych ustaleń faktycznych, poza logicznym ustaleniem, że oskarżony w dniu zatrzymania był w miejscu, gdzie przechowywano narkotyk, w niewątpliwie znacznej ilości.

W ocenie Sądu Apelacyjnego brak jest podstaw dowodowych do przypisania oskarżonemu przestępstwa o charakterze długotrwałym czy wieloczynnościowym, jak obrót narkotykami. Dowody pozwalały jedynie na stanowcze ustalenie, że 1 października 2013 r. R. K. dysponował budynkiem, w którym posiadał 2,77 kg siarczanu amfetaminy. Nie udowodniono jego związku z produkcją i handlem czy organizacją narzędzi, dlatego apelacja godząca w skazanie oskarżonego za przestępstwa opisane w pkt I i II zaskarżonego wyroku była zasadna.

Nie przekonały natomiast Sądu odwoławczego dywagacje skarżącego nad możliwościami niezwiązanego z przestępstwem pobytu oskarżonego przy ul. (...). Jak wcześniej wspomniano A. S. (2), nieprzywołany z nazwiska przez oskarżonego, zaprzeczył kategorycznie znajomości z nim, stąd też wnioski apelującego, że „nie można wykluczyć, iż A. S. znał oskarżonego i umówił się z nim...”, jak też te o „ukrywaniu znajomości z oskarżonym”, stoją w rażącej sprzeczności z dowodami. Mimo to skarżący po wielokroć powtarza, że nie można wykluczyć wersji, że mężczyźni się znali, podczas gdy ku takiej wersji nie ma najmniejszych podstaw. W dodatku obrońca mija się z wersją samego oskarżonego, wynikającą wprost z jego wyjaśnień: „... klucze znalazłem...” (k. 69). Skarżący wprowadza bowiem nową możliwość, że „A. S. umówił się na spotkanie w celu odebrania od niego (od oskarżonego) kluczy od pomieszczeń gospodarczych...” (str. 5 apelacji). Prowadząc takie dywagacje skarżący w zasadzie zburzył przyjętą przez oskarżonego linię obrony, przyznając, że to właśnie R. K. dysponował kluczami dłużej niż twierdzi sam oskarżony, który tuż przed zatrzymaniem miał znaleźć klucze i nie miał szans na umówienie się z kimkolwiek, zwłaszcza że taki kontakt nie wynikał z połączeń widniejących w 4 zajętych telefonach. Sama różnorodność wersji obrony świadczy o ich niespójności i braku konsekwencji, czyniąc je niewiarygodnymi. Zmiana wyjaśnień zatrzymanego razem z R. K. A. T. (rozprawa k. 742), jakoby kolega, który namówił go na wyjazd do (...), wysiadłszy pod Nr (...) nie oddalił się do samochodu, słusznie została oceniona przez Sąd jako niewiarygodna i dokonana jedynie w celu wsparcia R. K.. Należy przy tym zauważyć, bardzo znamienną okoliczność, że A. T. nic nie słyszał od kolegi o rzekomo znalezionych kluczach i chęci ich zwrotu jakiemuś A..

Należy zgodzić się z obrońcą R. K., a także A. T., że wnioski jakie wyciągnął Sąd Okręgowy z faktu posiadania kilku aparatów telefonicznych (K. 4, T. 2) oraz różnego rodzaju zapisów tam widniejących są nieuprawnione. W sytuacji, gdy faktów tych nie połączono w żaden sposób z przypisanymi przestępstwami, bowiem nie ustalono innych sprawców, ani przestępnych kontaktów oskarżonych, nieuprawnione były stwierdzenia o nieokreślonych podejrzeniach (str. 8 – 9 uzasadnienia). Trudno także nadać tym dowodom (telefonom, oględzinom danych) wartość weryfikującą wyjaśnienia oskarżonych, gdyż z danych telekomunikacyjnych nie wynika nic dla ustaleń faktycznych. Oparcie podejrzeń w tej kwestii jedynie na doświadczeniu życiowym czy orzeczniczym Sądu, jest dalece niewystarczające, a będące konsekwencją takich „podejrzeń” uznanie telefonów jako przedmiotów służących do popełnienia przestępstwa, całkowicie bezzasadne.

Równie krytycznie należało odnieść się do stwierdzeń zawartych na str. 14 uzasadnienia: „...K. nie był detalistą w obrocie amfetaminą musiał odgrywać znaczącą rolę”. O ile wcześniejsze skazania K., z których wynikała kwalifikacja prawna czynów w zw. z art. 64 § 1 k.k. wskazują na jego długoletnie zaangażowanie w przestępczość narkotyków i pośrednio wpływają na przyjęcie świadomości posiadania znacznych ilości narkotyku – pełnej świadomości tego co przechowuje w budynku i po co tam przyjechał, o tyle przełożenie tego na udział w obrocie, który wymaga ustalenia pewnej organizacji, wielokrotności działań było zupełnie bezpodstawne. Sąd Okręgowy uchybił w ten sposób zasadzie in dubio pro reo, zastępując ją domysłami i spekulacjami, ale w zakresie przypisanym oskarżonemu w pkt I i II wyroku czynów.

Zarzut naruszenia art. 410 k.p.k. (zarzut I i II) jest częściowo zasadny, w zakresie w jakim obrońca wytyka, że Sąd Okręgowy nie powołał dowodów na sprawstwo oskarżonego odnośnie do udziału w obrocie narkotykami. Zarzut ten jest trafniejszy w sytuacji powiązania go z zarzutem naruszenia art. 424 k.p.k. na co wskazują skrytykowane powyżej fragmenty uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego. Sąd Okręgowy dysponował kompletnym materiałem dowodowym, który w całości ujawnił na rozprawie. Nie dopuścił się więc klasycznego naruszenia art. 410 k.p.k. Uchybił natomiast częściowo procesowi oceny dowodów, wychodząc ponad ich rzeczywiste znaczenie. Stąd też po części naruszył wskazany przepis, zasadę swobodnej oceny dowodów, a po części art. 424 k.p.k.

Wszystko to spowodowało zmianę zaskarżonego wyroku na korzyść oskarżonego R. K. w zakresie opisu czynu I, kwalifikacji prawnej i wymiaru kary. R. K. wchodząc samodzielnie do pomieszczenia, gdzie znajdowała się tak znaczna ilość amfetaminy mógł nią dysponować jak właściciel. Mógł ją pozostawić, zabrać, zabrać część. Wypełnił niewątpliwie znamiona przestępstwa posiadania z art. 62 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. zagrożonego karą od 1 roku do 10 lat pozbawienia wolności.

Jak wspomniano na wstępie Sąd Apelacyjny uwzględnił częściowo apelację obrońcy oskarżonego A. T. (1) w zakresie kary. Należy przy tym zaznaczyć, że wyjście od zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, gdy jedynym celem apelacji jest wymiar kary, jest niepoprawne i świadczy o nierozróżnianiu podstaw odwoławczych z art. 438 k.p.k.

Element kształtowania kary, jakim jest prognoza kryminologiczna nie należy do ustaleń faktycznych w sprawie, ani faktów w znaczeniu ścisłym rzutujący na wybór kary, takich jak sposób zachowania się sprawcy, rodzaj szkody czy karalność oskarżanego. Prognoza kryminologiczna jest projekcją zachowania sprawcy w przyszłości i z pewnością nie należy do ustaleń faktycznych.

Pomijając tę kwestię, należało przyznać rację skarżącemu, jedynie w zakresie argumentu dotyczącego niewielkiej ilości posiadanego przez A. T. narkotyku i wpływu tej okoliczności na reakcję karną. Mimo uprzedniej karalności oskarżonego (k. 872), należy zauważyć, że skazania nie były związane z przestępczością narkotykową, dlatego zdarzenie może zostać potraktowane jako incydentalne, nie powodujące wrażenia postępującej demoralizacji. W tej sytuacji skazanie na karę izolacyjną było nazbyt surowe.

Jednocześnie wniosek o wymierzenie takiej samej kary z warunkowym zawieszeniem nie zmierzał wcale do łagodniejszego potraktowania oskarżonego, gdyż nadal byłaby to kara taka sama rodzajowo.

Sąd Apelacyjny zmienił więc rodzaj kary orzekając karę grzywny100 stawek dziennych po 30 zł, której uiszczenie jest mniej dotkliwe, a w ostateczności ewentualne zarządzenie kary zastępczej spowoduje daleko krótszą izolację oskarżonego.

Fakt przyznania się oskarżonego do posiadania narkotyku jest nadmiernie podkreślany przez skarżącego, gdyż to nie oskarżony wskazał miejsce przechowywania kokainy ale przyznał jedynie ten fakt, po przeszukaniu mieszkania i ujawnieniu narkotyku. Ponadto należałoby brać pod uwagę całość postawy procesowej oskarżonego, w tym ocenioną jako interesowną (pomoc współoskarżonemu) zmianę wyjaśnień w sprawie R. K..

Sąd Apelacyjny uznał jednak ww. okoliczności za nieistotne w świetle faktu posiadania tak małej ilości narkotyku. Słusznie uczynił Sąd Okręgowy uznając to za wypadek mniejszej wagi z art. 62 ust. 3 ustawy, co powinno skutkować wymierzeniem łagodniejszej kary.

Oskarżony jest wprawdzie tymczasowo aresztowany w innej sprawie, jednak jest to środek okresowy, który nie powinien wyłączyć możliwości zarobkowych młodej osoby po opuszczeniu aresztu. Kara grzywny jest więc wykonalna.

Sąd Apelacyjny uznał zarzut 2 apelacji i uchylił przepadek telefonów orzeczony bezpodstawnie na mocy art. 44 § 2 k.k., o czym była wcześniej mowa. Niewykazanie związku tych przedmiotów z przypisanymi oskarżonym przestępstwami wykluczyło orzeczenie przepadku. Telefony, jako zbędne dla postępowania, zwrócono właścicielom (obu oskarżonym).

Wymierzając R. K. karę za posiadanie znacznej ilości narkotyku oraz karę łączną, Sąd Apelacyjny kierował się generalnie ocenami wyrażonymi przez Sąd Okręgowy, a więc przede wszystkim wysokim stopniem demoralizacji oskarżonego, wielokrotnie karanego, w tym za przestępstwa podobne. Mimo nieskorzystania z obostrzeń art. 64 § 1 k.k. i wymierzenia za czyn I kary bliższej dolnej granicy zagrożenia, należy stwierdzić, że jedynie kara izolacyjna stanowi sprawiedliwą odpłatę za przestępstwo będące elementem kontynuowanej od wczesnej młodości działalności przestępczej (pierwszy wyrok w 2005 r.). Odbyte i odbywane kary długoterminowe (4 lata i 6 miesięcy oraz 5 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności) nie przyniosły skutku wychowawczego, dlatego wymierzone przez Sąd Apelacyjny kary są uzasadnione.

Oskarżonych, przebywających obecnie w jednostkach penitencjarnych zwolniono z kosztów postępowania odwoławczego.