Sygn. akt II AKa 45/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 marca 2012 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:	SSA Andrzej Krawiec (spr.)
Sędziowie:	SA Andrzej Kot SA Barbara Krameris
Protokolant:	Aldona Zięta

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Ludwika Uciurkiewicza

po rozpoznaniu w dniu 8 marca 2012 roku

sprawy P. J.

oskarżonego z art. 53 ust.2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.; art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.; art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. ; art. 190 § 1 k.k.;

P. U.

oskarżonego z art. 53 ust.2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.; art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.; art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.; art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii; art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii; art. 190 § 1 k.k.; art. 233 § 1 k.k. i art. 238 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.;

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy

z dnia 17 listopada 2011 roku sygn. III K 155/11

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych P. J. i P. U.;

II.  zasądza od oskarżonych P. J. i P. U. na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym każdego z nich, przy czym zwalnia ich od opłaty za drugą instancję;

III.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokatów S. C. i T. B. po 600 zł tytułem kosztów nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonych P. J. i P. U. w postępowaniu odwoławczym oraz po 138 zł tytułem zwrotu podatku VAT.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Świdnicy rozpoznał sprawę P. J. I P. U. oskarżonych o to, że:

I. w marcu 2010 r. w N. województwa (...) działając wspólnie i w porozumieniu wbrew przepisom ustawy oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wytworzyli znaczną ilość środków odurzających w postaci ziela konopi w ilości około 3 kilogramów;

to jest o czyn z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.

II. w okresie od stycznia 2010 roku do 23 kwietnia 2010 roku w N. województwa (...) działając wspólnie i w porozumieniu oraz wbrew przepisom ustawy, uprawiali 106 krzewów konopi indyjskich, która to uprawa mogła dostarczyć znacznej ilości ziele konopi;

to jest o czyn z art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.

III. w okresie od stycznia 2010 roku do 23 kwietnia 2010 roku w N. województwa (...) działając wspólnie i w porozumieniu oraz wbrew przepisom ustawy posiadali przyrządy w postaci dwóch metalowych rur karbowanych o długości 4 metrów, termometr elektroniczny, 8 lamp diodowych, dwóch lamp HPS, dwóch stabilizatorów napięcia, wiatraka elektrycznego oraz folii aluminiowej w ilości nie mniejszej niż 70 metrów kwadratowych, które służyły do niedozwolonego wytwarzania środków odurzających;

to jest o czyn z art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.

Ponadto rozpoznał sprawę P. J. oskarżonego o to, że :

IV. w dniu 18 kwietnia 2010 roku w N. województwa (...), groził M. G. pozbawieniem życia, przy czym groźba ta wzbudziła u pokrzywdzonej uzasadnioną obawę jej spełnienia’

to jest o czyn z art. 190 § 1 k.k.

V. w dniu 18 kwietnia 2010 roku w N. województwa (...), groził H. J. pozbawieniem życia, przy czym groźba ta wzbudziła u pokrzywdzonego uzasadnioną obawę jej spełnienia;

to jest o czyn z art. 190 § 1 k.k.

Ponadto rozpoznał sprawę P. U. oskarżonego o to, że :

VI. w dniu 2 lutego 2010 roku w N., działając wbrew przepisom ustawy, usiłował dokonać wywozu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do Francji środka odurzającego w postaci ziela konopi o łącznej wadze netto 2,89 grama i wartości 140 zł w ten sposób, iż włożył do koperty zaadresowanej uprzednio do Z. M. zamieszkałej H. LA P. BAT B74, 83-120 B. M. FRANCE, trzy woreczki foliowe z przedmiotowym środkiem, a następnie wysłał ją priorytetem na P. w N., lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na ujawnienie zawartości wskazanej przesyłki w dniu 10 lutego 2010 roku przez funkcjonariusza z G. Referatu Zwalczania Przestępczości w Porcie (...) w Centrum Usług (...) Poczty Polskiej w W.;

to jest o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii.

VII. w styczniu 2010 roku działając wbrew przepisom ustawy oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił małoletniemu 16-letniemu P. K. środka odurzającego w postaci marihuany w ilości 1 grama za kwotę 30 zł;

to jest o czyn z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii.

VIII. w dniu 18 kwietnia 2010 roku w N. województwa (...) groził M. G. pozbawieniem życia, przy czym groźba ta wzbudziła u pokrzywdzonej uzasadnioną obawę jej spełnienia;

to jest o czyn z art. 190 § 1 k.k.

IX. w dniu 18 kwietnia 2010 roku w N. województwa (...) groził H. J. pozbawieniem życia, przy czym groźba ta wzbudziła u pokrzywdzonego uzasadnioną obawę jej spełnienia;

to jest o czyn z art. 190 § 1 k.k.

X. w dniu 24 marca 2010 r. w Komisariacie Policji w N. będąc uprzedzonym o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań oraz zawiadomieniu organu o niepopełnionym przestępstwie do protokołu przyjęcia ustnego zawiadomienia o przestępstwie i przesłuchania w charakterze świadka w sprawie 3 Ds.724/10 zeznał nieprawdę, że w nocy z 23 na 24 marca 2010 r. spod bloku mieszkalnego nr (...) przy ul. (...) w N. skradziono mu samochód osobowy marki BMW o nr rej. D. 93 SP przy czym wiedział, że przestępstwa nie popełniono, gdyż samochód ten poprzedniego dnia pozostawił celem naprawy tłumika A. K. w warsztacie samochodowym przy ul. (...);

to jest o czyn z art. 233 § 1 k.k. i art. 238 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Po rozpoznaniu tej sprawy Sąd Okręgowy w Świdnicy wyrokiem z dnia 17 listopada 2011 r. uznał oskarżonych P. J. i P. U. za winnych tego, że w okresie od lutego 2010 r. do 23 kwietnia 2010 r. w N., działając wspólnie i w porozumieniu, wbrew przepisom ustawy w odpowiednio przystosowanych – poprzez zamontowanie dwóch metalowych rur karbowanych o długości 4 metrów, 8 lamp diodowych, 2 lamp HPS, 2 stabilizatorów napięcia, wiatraka elektrycznego oraz odpowiedniego wyłożenia folią aluminiową ścian i sufitu – pomieszczeniach budynku mieszkalnego, uprawiali 106 krzewów konopi indyjskich umieszczonych w donicach, a uprawa ta mogła dostarczyć znacznych ilości ziela konopi i działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru usiłowali wytworzyć znaczną ilość środków odurzających w postaci ziela konopi w ilości ok. 221,55 gramów lecz zamierzonego skutku nie zrealizowali z uwagi na interwencję policji – to jest czynu z art. 63 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 53 ust. 2 powołanej ustawy w zw. z art. 12 k.k. i art. 11 §2 k.k. i za to na podstawie art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 53 § 2 u.p.n. w zw. z art. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k. co do P. U. i w zw. z art. 60 § 2 i § 6 pkt 2 k.k. co do P. J., przy zastosowaniu art. 58 § 2 k.k. wymierzył im kary po 1 roku i 4 miesiące pozbawienia wolności.

Tym samym wyrokiem uznał oskarżonego P. J. za winnego tego, że w dniu 18 kwietnia 2010 r. w N. województwa (...) groził M. G. uszkodzeniem ciała, przy czym groźba ta wzbudziła u pokrzywdzonej uzasadnioną obawę jej spełnienia – to jest czynu z art. 190 § 1 k.k. i za to na podstawie powołanego przepisu wymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności.

Tym samym wyrokiem uznał oskarżonego P. J. za winnego tego, że w dniu 18 kwietnia 2010 r. w N. województwa (...), groził H. J. uszkodzeniem ciała, przy czym groźba ta wzbudziła u pokrzywdzonego uzasadnioną obawę jej spełnienia – to jest czynu z art. 190 § 1 k.k. i za to na podstawie powołanego przepisu wymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności.

Tym samym wyrokiem uznał oskarżonego P. U. za winnego czynu opisanego w pkt VI części wstępnej i za to na podstawie art. 55 ust. 1 u.p.n. w zw. z art. 58 § 2 k.k. wymierzył mu karę 8 miesięcy pozbawienia wolności.

Tym samym wyrokiem uznał oskarżonego P. U. za winnego czynu opisanego w pkt VII części wstępnej i za to na podstawie art. 59 ust. 2 u.p.n. w zw. z art. 60 § 1 i § 2 oraz § 6 pkt 2 k.k. wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności.

Tym samym wyrokiem uznał oskarżonego P. U. za winnego tego, że w dniu 18 kwietnia 2010 r. w N. województwa (...) groził M. G. uszkodzeniem ciała, przy czym groźba ta wzbudziła u pokrzywdzonej uzasadnioną obawę jej spełnienia - to jest czynu z art. 190 § 1 k.k. i za to na podstawie powołanego przepisu wymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności.

Tym samym wyrokiem uznał oskarżonego P. U. za winnego tego, że w dniu 18 kwietnia 2010 roku w N. województwa (...), groził H. J. uszkodzeniem ciała, przy czym groźba ta wzbudziła u pokrzywdzonego uzasadnioną obawę jej spełnienia - to jest czynu z art. 190 § 1 k.k. i za to na podstawie powołanego przepisu wymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności.

Tym samym wyrokiem uznał oskarżonego P. U. za winnego czynu opisanego w pkt X części wstępnej i za to na podstawie art. 233 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.ki. orzekł wobec obu oskarżonych kary łączne:

- w stosunku do P. J. karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

- w stosunku do P. U. karę 1 roku i 10 miesięcy pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 63 §1 k.k. zaliczył oskarżonym na poczet kar pozbawienia wolności okresy ich rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie:

- P. J. od 27 kwietnia 2010 r. do 13 grudnia 2010 r.,

- P. U. od 19 maja 2010 r. do 13 grudnia 2010 r.

Na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzekł przepadek od oskarżonego P. U. na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z przestępstwa w wysokości 30 zł.

Na podstawie art. 70 ust. 1 u.p.n. i art. 230 § 2 k.p.k. orzekł o dowodach rzeczowych.

Zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa część kosztów sądowych związanych z ich udziałem w sprawie.

Wyrok powyższy zaskarżyli obrońcy oskarżonych P. J. i P. U.,

Apelacja obrońcy P. J. zarzuca (dosłowny cytat):

„- błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, a mający wpływ na jego treść, poprzez przyjęcie, że oskarżony usiłował wytworzyć znaczną ilość środków odurzających w postaci ziela konopi w ilości 221,55 gramów i podjął czynności obliczone na uzyskanie gotowego do użycia środka odurzającego, a polegające na suszeniu konopi;

- błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, a mający wpływ na jego treść, poprzez przyjęcie, że 221,55 gramów ziela konopi to znaczna ilość środków odurzających w rozumieniu art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii;

- błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, a mający wpływ na jego treść, poprzez przyjęcie, że oskarżony P. J. nie zasługuje na zastosowanie wobec niego instytucji warunkowego zawieszenia kary, gdyż taka kara nie będzie wystarczającą dla osiągnięcia wobec niego celów kary i nie zapobiegnie powrotowi do przestępstwa, o czym świadczy fakt, że pomimo skazania w innej sprawie popełnił zarzucane mu czyny;

- rażącą niewspółmierność wymierzonej kary oskarżonemu P. J. w wysokości 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, postawa oskarżonego po popełnieniu przestępstwa wskazują, że kara wymierzona jest niewspółmiernie surowa”.

Podnosząc wskazane zarzuty apelujący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Apelacja obrońcy P. U. zarzuca (dosłowny cytat):

„1. obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia a to art. 4 k.p. k. i 7 k.p.k. na skutek przekroczenia swobodnej oceny dowodów sprowadzającą się do dowolnej oceny zebranego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, wbrew zasadom prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego poprzez uznanie, że oskarżony wspólnie z P. S. i P. J. usiłowali wytworzyć znaczną ilość środków odurzających w postaci ziela konopi w ilości około 221,55 gramów, w sytuacji gdy sposób przechowywania zabezpieczonych liści konopi, etap ich rozwoju w momencie ścięcia, profesjonalizm w przygotowaniu uprawy oraz wyjaśnienia oskarżonych, nie pozwalają na przyjęcie, iż z zabezpieczonych liści konopi usiłowano wytworzyć środek odurzający w postaci ziela konopi.

2. rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego P. U. kary 1 roku i 10 miesięcy bezwzględnego pozbawienia wolności w stosunku do celów, jakie kara ta winna spełniać w zakresie prewencji szczególnej, a przede wszystkim do stopnia winy oskarżonego oraz innych okoliczności podmiotowych, a w szczególności zaś, polegającą na uznaniu, iż po stronie oskarżonego występuje negatywna prognoza kryminologiczna sprzeciwiająca się zastosowaniu środka probacyjnego w postaci warunkowego zawieszenia wykonania kary, w sytuacji gdy jego postawa po opuszczeniu aresztu śledczego daje podstawę dla uznania, że będzie on przestrzegał porządku prawnego, a ponadto jest on osobą młodocianą, którą przede wszystkim należy wychować wymierzając karę”.

Podnosząc wskazane zarzuty apelujący wniósł o „zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wyeliminowanie z opisu czynu przypisanego w pkt I części rozstrzygającej wyroku znamion przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonego P. U.”.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Co do apelacji obrońcy oskarżonego P. J. – apelacja ta nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zauważyć, iż mimo że apelujący w części wstępnej środka odwoławczego zamieścił zapis: „ Zaskarżam powyżej opisany wyrok w całości na korzyść oskarżonego” (str. 1 in fine k. 2127) de facto podniesione dalej zarzuty dotyczą tylko czynu przypisanego P. J. w pkt I części dyspozytywnej orzeczenia (nie dotyczą natomiast dwóch pozostałych przypisanych mu czynów – pkt II i III części dyspozytywnej orzeczenia).

Autor omawianej apelacji zarzucił, iż Sąd I instancji bezpodstawnie uznał, że „ oskarżony usiłował wytworzyć znaczną ilość środków odurzających w postaci ziela konopi w ilości 221,55 gramów” (tiret 1, str. 1-2 in principio apelacji, k. 2127 in fine – 2128 in principio).

Ponadto kwestionuje ustalenie Sądu meriti, iż wspomniane 221,55 gramów narkotyku stanowi „ znaczną ilość” w rozumieniu art. 53 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( tiret 2, str. 2 apelacji).

Na koniec zarzuca rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności polegającą na niezastosowaniu wobec niego instytucji warunkowego zawieszenia wykonania owej kary ( tiret 3 i 4, str. 2 apelacji).

Jak stwierdzono na wstępie apelacja obrońcy oskarżonego P. J. jest bezzasadna.

Jeśli chodzi o kwestię przypisanego oskarżonemu zachowania w postaci usiłowania wytworzenia znacznej ilości środka odurzającego w ilości 221,55 g (czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 53 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii) apelacja sprowadza się jedynie do prostej polemiki z oceną dowodów dokonaną w pierwszej instancji. Apelujący wywodzi w tym zakresie, iż „Zdaniem obrony brak jest w sprawie wystarczających dowodów wskazujących na to, że oskarżony P. J. wytwarzał środki odurzające i przygotowywał się do suszenia, czy też rozpoczął proces suszenia” ( str 4 in fine apelacji, k. 2130).

Autor omawianego środka odwoławczego odwołuje się tu do wyjaśnień oskarżonych, według których podejmowali oni jedynie zabiegi pielęgnacyjne w stosunku do hodowanych przez siebie roślin (konopi), a zbędne części tych roślin (zerwane lub ścięte dolne liście) odkładali w celu ich późniejszego wyrzucenia (str. 4 in fine apelacj). Apelujący polemizuje przy tym ze stanowiskiem Sądu meriti, że oskarżeni przystąpili do procesu suszenia owych liści, gdyż gdyby mieli zamiar to czynić, podjęliby bardziej profesjonalne działania w tym kierunku (str. 4 in fine – 5 apelacji).

Jak wcześniej wspomniano apelacja w tej części sprowadza się jedynie do zwykłej polemiki z rozstrzygnięciem zapadłym w pierwszej instancji i prezentacji przez obrońcę oskarżonego własnej (subiektywnej) oceny materiału dowodowego. Podejmując tego rodzaju zabieg apelujący nie wykazał jednak w przekonujący sposób, aby analiza dowodów przeprowadzona przez Sąd I instancji pozostawała w sprzeczności z dyrektywami określonymi w art. 7 k.p.k.

Podnosząc zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia nie wystarczy przeciwstawienie własnej oceny materiału dowodowego ocenie dokonanej przez Sąd orzekający. Dla skuteczności takiego zarzutu ( art. 438 pkt 3 k.p.k.) wymaga się przekonującego wykazania, iż w toku wyrokowania, dokonując analizy materiału dowodowego, Sąd orzekający nie respektował wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego oraz zasady prawidłowego (logicznego) rozumowania ( art. 7 k.p.k.). Autor omawianej apelacji obrazy powołanego przepisu przez Sąd meriti nie był w stanie wykazać, a tym samym podniesiony przez niego w tym zakresie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku jest bezzasadny.

Sąd I instancji w sposób logiczny i w pełni przekonujący wykazał, że oskarżeni (w tym P. J.) przystąpili do procesu wytwarzania środka odurzającego w postaci ziela konopi.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego (wskazanego na stronie 3 in fine uzasadnienia orzeczenia, k. 2095) wynika, że w budynku wynajmowanym przez oskarżonych znaleziono w trzech różnych miejscach przycięte i złożone liście konopi. Miejsca te zostały dokładnie opisane na stronie 28 uzasadnienia orzeczenia ( k.2107v).

Sąd meriti trafnie szczególną uwagę poświęcił dwóm takim miejscom (ślad nr 6, fot. 43-47, k. 312 oraz ślad nr 13, fot. 65-66, k. 313-314). Łączna ilość narkotyków zabezpieczonych w tych miejscach wynosiła owe 221,55 gramów.

Sąd Okręgowy oceniając wygląd jaki miały zabezpieczone we wskazanych miejscach liście konopi (częściowo skręcone, co świadczy że zachodził już proces ich suszenia), a także to jak były one składowane (część w plastikowym wiaderku umieszczonym za czynnym piecem kaflowym, zaś część wyłożona na kawałku tektury) słusznie uznał, że wskazana partia środka odurzającego podlegała już procesowi suszenia. Stanowisko Sądu meriti w tym względzie jest w pełni zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz zasadą prawidłowego rozumowania, o których mowa w art. 7 k.p.k.

Sąd I instancji trafnie nadto podniósł, że gdyby oskarżeni istotnie zamierzali wyrzucić owe przycięte liście, uczyniliby to krótko po ich zerwaniu (odcięciu).

Zgodzić należy się z rozumowaniem Sądu meriti, iż „... od czasu ich (liści – przyp. SA) zerwania do czasu ujawnienia ich w trakcie przeszukania musiał upłynąć jakiś okres czasu, o czym świadczy zachodzący proces suszenia i skręcenia liści. Zachodzący w roślinach proces suszenia jest niewątpliwy, część z nich znajdowała się w plastikowym wiaderku, które nie sprzyja suszeniu, lecz jednocześnie wiaderko to znajdowało się za piecem kaflowym, który zapewniał duże źródło ciepła, a przez to sprzyjał suszeniu. Część liści była wysypana na tekturze, co również umożliwia ich suszenie” ( str. 29 uzasadnienia orzeczenia, k. 2108). Należy przy tym zadać retoryczne pytanie, po co oskarżeni prowadziliby tak dużą hodowlę konopi, gdyby nie zamierzali poddać hodowanych roślin dalszemu procesowi wytwarzania marihuany.

Rozumowanie Sądu meriti zaprezentowane w przytoczonym wyżej fragmencie uzasadnienia orzeczenia jest logiczne, zgodne ze wskazaniami wiedzy ( art. 7 k.p.k.), a tym samym w pełni trafia do przekonania.

Autor apelacji – jak uprzednio wspomniano – nie był w stanie wykazać, aby w omawianym zakresie doszło w pierwszej instancji do obrazy art. 7 k.p.k. Apelujący podjął jedynie próbę polemiki ze stanowiskiem Sądu orzekającego, polegającą na przeciwstawieniu temu stanowisku własnej (subiektywnej) oceny dowodów. Nie jest to jednak wystarczające aby uwzględnić zarzut obrazy art. 7 k.p.k., której to obrazy implikacją byłby błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia.

Należy nadto zauważyć, iż Sąd I instancji uznał, że zebrane w sprawie dowody pozwalają przyjąć, iż proces suszenia dotyczył tylko tych liści, które zostały zabezpieczone w dwóch, wskazanych wcześniej miejscach. Jeśli chodzi natomiast o liście znalezione w trzecim miejscu (ślad nr 1, fot. 0-11, k. 308), ponieważ były one zanieczyszczone nakrętkami od butelek, kawałkami folii i ziemią, Sąd uznał, że ta partia roślin była przeznaczona do wyrzucenia (str. 29 uzasadnienia orzeczenia). Stanowisko to jest również logiczne i przekonujące, dlatego zasługuje na akceptację.

Reasumując należy stwierdzić, iż Sąd I instancji przekonująco wykazał, że oskarżeni (w tym P. J.) rozpoczęli proces suszenia partii środka odurzającego w ilości 221,55 g ziela konopi. Na marginesie należy jednak stwierdzić, iż Sąd ten zastosował błędną kwalifikację prawną owego czynu (usiłowanie wytworzenia znacznej ilości środków odurzających – art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 53 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii).

Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku trafnie odwołał się do kluczowego w omawianej kwestii postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2005 r. ( V KK 14/05, OSNKW z. 4/2005, poz. 37). Sąd Okręgowy nie dokonał jednak właściwej analizy owego orzeczenia. Już w samej tezie Sąd Najwyższy stwierdził, iż „ Wytwarzaniem środka odurzającego ... są czynności podejmowane po zbiorze (np. suszenie) ...”.

W uzasadnieniu powołanego judykatu Sąd Najwyższy podkreślił, iż „ Zauważyć należy, że penalizowane w art. 40 ustawy (obecnie art. 53 u.p.n. – przyp. SA) <<wytwarzanie>> środka odurzającego oznacza czynności (liczba mnoga – przyp. SA), za pomocą których mogą być otrzymane środki, substancje psychotropowe lub prekursory ... Czynnościami takimi są np. pozyskiwanie samych szyszek (tzw. strzyżenie), suszenie ziela i przygotowanie go do wysuszenia, jako że wysuszone kwiatostany (ziele) konopi (susz) to marihuana” ( OSNKW Z.5/ 2005 r., poz. 37, str. 17 in fine – 18).

Również zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 35 u.p.n. wytwarzanie to m.in. czynności , za pomocą których mogą być otrzymywane środki odurzające.

Z powyższego wynika zatem wyraźnie, że do „ wytwarzania” w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii należy zaliczyć te wszystkie czynności, które następują po zebraniu ziela, aż do momentu uzyskania gotowego do użycia produktu końcowego. Do czynności tych należy zatem niewątpliwe suszenie ziela konopi, o czym wspomina Sąd Najwyższy w przytoczonych wyżej fragmentach orzeczenia z dnia 8 marca 2005 r. ( IV KK 14/05). Ujmując powyższe w skrócie należy stwierdzić, iż suszenie = wytwarzanie.

Działanie oskarżonych polegające na suszeniu liści konopi nie było zatem (jak przyjął to Sąd meriti) jedynie usiłowaniem do wytworzenia środka odurzającego, lecz stanowiło już wytwarzanie owego środka w rozumieniu ustawy, czyli miało postać czynu dokonanego. Należy tu zwrócić uwagę na fakt, iż ustawa używa terminu „ wytwarza”, który to wyraz posiada formę czasownika niedokonanego. Sąd meriti prawdopodobnie błędnie zinterpretował treść owego znamienia w ten sposób, iż uznał, że wytworzeniem (w rozumieniu ustawy) jest dopiero uzyskanie produktu finalnego (gotowego do użycia środka odurzającego). Może o tym świadczyć ta część uzasadnienia orzeczenia, gdzie znajduje się następujący zapis: „ Nie ulega wątpliwości, że celem działania oskarżonych w przyszłości było wytworzenie tych środków w celu osiągnięcia korzyści ...” ( str. 31). Sąd użył tu słowa „ wytworzenie”, a zatem formy czasownika dokonanego.

Zamieszczając powyższe uwagi na marginesie należy stwierdzić, iż zmiana zaskarżonego wyroku w tej części (z usiłowania na dokonanie czynu z art. 53 ust.2 powołanej ustawy) jest niemożliwa, z uwagi na brak apelacji oskarżyciela publicznego na niekorzyść oskarżonych (zakaz reformationis in peius).

Kolejny zarzut omawianej apelacji dotyczy ustawowego pojęcia „ znaczna ilość” środków odurzających. Apelacja w tym zakresie jest w sposób oczywisty bezzasadna.

Obrońca oskarżonego odwołuje się w tej części środka odwoławczego do orzecznictwa Sądów Apelacyjnych (przede wszystkim Sądu Apelacyjnego w Krakowie, vide str. 5-6 apelacji, k. 2131-2132), które nie uzyskało jednak akceptacji doktryny, nie znalazło też potwierdzenia w orzecznictwie Sądu Najwyższego.

Stanowisko Sądu I instancji wyrażone w owej kwestii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (str. 32-33) jest w pełni prawidłowe, opiera się bowiem na jednolitym w tym względzie stanowisku Sądu Najwyższego, aprobowanym powszechnie przez przedstawicieli doktryny.

Dodać do tego można, iż kwestia owej „ znacznej ilości” narkotyków była ostatnio przedmiotem wyrokowania przez Trybunał Konstytucyjny. Trybunał w wyroku z dnia 14 lutego 2012 r., sygn. akt: P 20/10 (związanym z pytaniem prawnym Sądu Rejonowego w Krakowie dotyczącym konstytucyjności zawartego w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii znamienia „ znaczna ilość”) odwołał się do wypracowanej przez Sąd Najwyższy, jednolitej w tej materii linii orzeczniczej, podnosząc, iż ustawowy termin „znaczna ilość” narkotyków został już przez tenże Sąd w sposób jednoznaczny zinterpretowany.

Sąd Najwyższy wypowiada się konsekwentnie, że „ znaczna ilość” narkotyków to taka, która wystarczy do jednorazowego odurzenia się co najmniej kilkudziesięciu osób (zob. postanowienie SN z 1.02.2007 r., III KK 257/06, LEX nr 323801; postanowienie SN z 23.09.2009 r., I KZP 10/09, LEX nr 518123; wyroki SN: z 1.03.2006 r., III KK 47/05, LEX nr 182794 i z 10.06.2008 r., III K 30/08, LEX nr 418629).

Należy tu wspomnieć, iż powołane wyżej orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 23 września 2009 r. ( I KZP 10/09) związane było z pytaniem prawnym Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu dotyczącym omawianej kwestii. Sąd Najwyższy po raz kolejny stwierdził wówczas, że znaczną ilość narkotyków należy rozumieć we wskazany wcześniej sposób (ilość wystarczająca do jednorazowego zaspokojenia potrzeb co najmniej kilkudziesięciu osób uzależnionych – vide OSNKW 2009/10/84, Biul. SN 2009/22-23).

W tym stanie rzeczy – mając na uwadze powyższe – dotyczący omawianej kwestii zarzut apelacji obrońcy oskarżonego P. J. jest oczywiście bezzasadny, skoro sam apelujący przyznał, że „ Zabezpieczone ziela konopi w ilości 221,55 gramów ... wystarczą do odurzenia się jednorazowego ... najwyżej kilkuset (osób – przyp. SA)” (str. 5 apelacji, k. 2131).

Jeśli chodzi o wymiar orzeczonej wobec P. J. kary pozbawienia wolności, zgodzić należy się ze stanowiskiem jego obrońcy, iż skoro dotyczący go wyrok Sądu Rejonowego w Kłodzku w sprawie II K 38/10 zapadł w dniu 28 października 2010 r., a uprawomocnił się 30 listopada 2010 r., ( k.2017), zaś w pkt I części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku przypisano mu działanie w okresie od lutego 2010 r. do 23 kwietnia 2010 r. (czyny II i III zostały popełnione 18 kwietnia 2010 r.), nie można w tym przypadku mówić o uprzedniej karalności oskarżonego i zaliczać jej do okoliczności obciążających. Niemniej Sąd Apelacyjny podzielił pogląd Sądu I instancji, iż brak jest podstaw do zastosowania wobec oskarżonego warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności.

W przypadku czynu I (stanowiącego zbrodnię), Sąd Okręgowy zastosował wobec oskarżonego nadzwyczajne złagodzenie kary, przy czym karę tę wymierzył w dolnej granicy ustawowego zagrożenia wyznaczonej przepisem art. 60 § 6 pkt 2 k.k.

W sprawie II K 38/10 Sądu Rejonowego w Kłodzku oskarżony został skazany za czyn z art. 297 § 1 k.k. i art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., na karę 10 miesięcy pozbawienia wolności ( k.1057-1058 oraz k. 2017), a w sprawie niniejszej także za czyny z art. 190 § 1 k.k. Pomiędzy wszystkimi przestępstwami, za które oskarżony P. J. został skazany zachodzi odległy związek przedmiotowy. Okoliczność ta świadczy, iż oskarżony wykazuje tendencje do systematycznego łamania prawa w różnych jego dziedzinach, co pozwala uznać, że nie zachodzi w jego przypadku pozytywna prognoza kryminologiczna, o której mowa w art. 69 k.k.

Ponadto skoro w sprawie niniejszej oskarżony został potraktowany przez Sąd I instancji nader łagodnie (nadzwyczajne złagodzenie kary za czyn I, wymierzenie tej kary w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, orzeczenie kary łącznej zbliżonej do absorpcji), dalsze łagodzenie owej kary, poprzez warunkowe zawieszenie jej wykonania, stanowiłoby wyraz nadmiernej pobłażliwości w stosunku do oskarżonego, a tym samym kara ta nie spełniłaby swoich funkcji prewencyjnych.

W tym stanie rzeczy – mając na uwadze powyższe – Sąd Apelacyjny, uznając omawianą apelację za bezzasadną, zaskarżony wyrok wobec oskarżonego P. J. utrzymał w mocy.

Co do apelacji obrońcy oskarżonego P. U. – apelacja ta również nie zasługuje na uwzględnienie.

W omawianej apelacji autor, zarzucając obrazę prawa procesowego, a to art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k., wywodzi (podobnie jak obrońca oskarżonego P. J.), iż brak jest dowodów świadczących, że P. U. usiłował wytworzyć znaczną ilość środka odurzającego w postaci ziela konopi w ilości 221,55 gramów (zarzut nr 1, str. 1 in fine – 2 apelacji, k. 2120-2121).

Ponadto apelujący zarzucił rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności, polegającą na niezastosowaniu wobec niego instytucji warunkowego zawieszenia owej kary (zarzut nr 2 apelacji, str. 2, k. 2121).

Oba wskazane wyżej zarzuty są bezzasadne. Na temat rozpoczęcia przez oskarżonych procesu suszenia liści konopi w ilości 221,55 gramów była już szeroko mowa w poprzedniej części uzasadnienia (związanej z apelacją obrońcy P. J.). Autor omawianej apelacji również ograniczył się do prostej polemiki z oceną dowodów dokonaną przez Sąd I instancji i prezentacji własnej (subiektywnej) oceny owych dowodów, z których wyciągnął wnioski odmienne od Sądu orzekającego. Jak już jednak wcześniej podkreślono dla skuteczności zarzutu obrazy art. 7 k.p.k. i związanego z nim zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia nie wystarczy przeciwstawienie ustaleniom Sądu meriti własnej (odmiennej) oceny materiału dowodowego. Aby zarzut taki był skuteczny należy wykazać, iż Sąd meriti oceniając zebrane w sprawie dowody naruszył wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego oraz zasadę prawidłowego (logicznego) rozumowania. Apelujący nie wykazał tego z całą pewnością, a zatem podniesiony przez niego zarzut obrazy art. 7 k.p.k. jest bezzasadny.

Sąd Apelacyjny raz jeszcze podkreśla, że ocena dowodów przedstawiona przez Sąd I instancji w uzasadnieniu orzeczenia (vide str. 28-29) jest w pełni przekonująca, a przy tym zgodna z regułami określonymi w art. 7 k.p.k. Była już na ten temat mowa uprzednio. Z powołanych w tej części uzasadnienia dowodów wynika niezbicie, że oskarżeni przystąpili do suszenia liści konopi (w ilości 221,55 g), a zatem rozpoczęli proces wytwarzania środka odurzającego w rozumieniu art. 53 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Wprawdzie Sąd meriti błędnie uznał, że działanie to było dopiero usiłowaniem popełnienia czynu o którym mowa w § 2 powołanego przepisu (o czym również była uprzednio mowa), jednak z powodu zakazu reformationis in peius zmiana zaskarżonego wyroku w tej części jest niemożliwa.

Autor omawianej apelacji nie przedstawił żadnych nowych argumentów ponad te, które zaprezentował już w środku odwoławczym obrońca oskarżonego P. J.. Z tych względów wystarczy odwołać się w omawianym zakresie do poprzedniej (związanej z tym) części uzasadnienia.

Jeśli chodzi o zarzut obrazy art. 4 k.p.k. (zawarty w pkt II podpkt 1 apelacji, str. 1), jest on bezzasadny. Wbrew twierdzeniom apelującego, Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia art. 4 k.p.k. Godzi się przypomnieć, że podnosząc zarzut naruszenia wskazanego przepisu nie jest wystarczające odwołanie się w apelacji jedynie do zasady obiektywizmu, bez podania, jakie przepisy ją konkretyzujące zostały naruszone przez Sąd I instancji (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 grudnia 2007 r., V KK 390/07, LEX nr 353329). Przepis ten wyraża bowiem ogólną dyrektywę postępowania karnego, która jest konkretyzowana poprzez treść odpowiednich przepisów kodeksu postępowania karnego, nakazujących lub zakazujących organom prowadzącym postępowanie karne dokonanie określonych czynności w przewidzianych tymi przepisami sytuacjach procesowych (np. art. 40 k.p.k., art. 170 § 2 k.p.k.). Powyższego wymogu analizowana apelacja nie spełnia.

Nie zasługuje również na uwzględnienie apelacja obrońcy P. U. w zakresie dotyczącym wymiaru orzeczonej wobec oskarżonego kary.

Sąd Okręgowy zastosował dwukrotnie wobec tego oskarżonego instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary (czyny I i V), wymierzając mu przy tym kary w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, wyznaczonej przez art. 60 § 6 pkt 2 k.k. (1/3 3 lat pozbawienia wolności wynosi 1 rok i taką też karę wymierzono oskarżonemu za czyn V, zaś za czyn I 1 rok i 4 miesiące pozbawienia wolności). Dalsze łagodzenie kary poprzez jej warunkowe zawieszenie byłoby wyrazem nadmiernej pobłażliwości w stosunku do oskarżonego.

P. U. został skazany w niniejszej sprawie w sumie za 6 przestępstw, w tym za czyny z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (3), za czyny z art. 190 § 1 k.k. (2) oraz za czyn z art. 233 § 1 k.k. i art. 238 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. Pomiędzy tymi przestępstwami istnieje odległy związek przedmiotowy.

Całokształt wskazanych wyżej okoliczności nie daje podstaw do przyjęcia, że wobec oskarżonego zachodzi pozytywna prognoza kryminologiczna, o której mowa w art. 69 k.k. Tym samym brak jest podstaw do warunkowego zawieszenia wymierzonej mu kary pozbawienia wolności.

W tym stanie rzeczy – mając na uwadze powyższe – Sąd Apelacyjny uznając omawianą apelację za bezzasadną, zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego P. U. utrzymał w mocy.

Orzeczenie o kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze opiera się o art. 624 § 1 k.p.k.

Koszty nieopłaconej obrony z urzędu w postępowaniu odwoławczym zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz występujących w drugiej instancji obrońców na podstawie art. 29 ustawy – prawo o adwokaturze.