Sygnatura akt II AKa 341/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 stycznia 2016 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Andrzej Kot

Sędziowie: SSA Jerzy Skorupka

SSO del. do SA Piotr Kaczmarek (spr.)

Protokolant: Iwona Łaptus

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Leszka Pruskiego

po rozpoznaniu w dniu 28 stycznia 2016 r.

sprawy G. J. (1)

oskarżonego z art. 286 § 1 kk i art. 294 § 1 kk w związku z art. 271 § 1 kk w związku z art. 271 § 3 kk w związku z art. 11 § 2 kk w związku z art. 12 kk

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela posiłkowego

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt III K 244/14

I.  zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

II.  zasądza od oskarżyciela posiłkowego (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. 20 zł tytułem zwrotu wydatków w postępowaniu odwoławczym oraz wymierza mu opłatę sądową w wysokości 240 zł.

UZASADNIENIE

G. J. (1) został oskarżony o to, że:

w okresie od 1 lutego 2008 r. do dnia 30 kwietnia 2008 r. we W. działając wspólnie i w porozumieniu z W. G. (1), co do którego toczy się odrębne postępowanie przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu sygnatura akt III K 197/13, doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. przy ul. (...) w ten sposób, że wystawiając fikcyjne faktury poddawał je finansowaniu w ramach zawartej umowy factoringu wyłudzając kwotę 2.749.289, 44 zł. działając na szkodę pokrzywdzonej (...) Sp. z o.o. we W.

tj. o czyn z art. 286 § 1 kk i art. 294 § 1 kk w związku z art. 271 § 1 kk w związku z art. 271 § 3 kk w związku z art. 12 kk

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 01 października 2015 r. sygn. akt III K 244/14 uniewinnił oskarżonego G. J. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu, kosztami postępowania sądowego obciążył Skarb Państwa.

Apelację od tego wyroku wniósł pełnomocnik - oskarżyciela posiłkowego pokrzywdzonej (...) Sp. z o.o. we W. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

I.  naruszenie prawa procesowego, w szczególności art. 424 § 1 pkt. 1 kpk polegające na niewskazaniu, z jakich powodów Sąd I instancji nie oparł się na dowodach w postaci:

- decyzji Urzędu Skarbowego W. wydanej w sprawie (...) dotyczącej weryfikacji rozliczenia z tytułu podatku od towarów i usług za okres od kwietnia 2007 r. do kwietnia 2008 r. z tytułu świadczonych usług factoringowych przez (...) Sp. z o.o. we W. nakazującej zwrot podatku w wysokości 413 000,00 zł.

- decyzji Urzędu Skarbowego W. wydanej w sprawie nr (...) nakazującego nadpłatę podatku dochodowego od osób prawnych za 2007 r. w wysokości 174.455.00 zł. – jednoznacznie wskazujących, iż organy podatkowe uznały transakcję pomiędzy firmą oskarżonego a pokrzywdzoną za fikcyjne,

a nadto pominął

w uzasadnieniu skarżonego wyroku dowód z zeznań świadka M. W. (1) odnoszących się do wzajemnych rozliczeń i prowadzonej działalności pomiędzy oskarżonym a firmą (...),

a także

nie wskazał, z jakich powodów nie oparł się na dowodach w postaci oświadczeń oskarżonego potwierdzonych notarialnie z dnia 7.02.2008 r. i 30.04.2008 r. a także potwierdzeń zobowiązań wynikających z faktur wystawionych przez W. W. G. na rzecz (...) H. G. J. z dat: 31.01.2008 r., 19.03.2008 r., 31.03.2008 r. 9.04.2008 r. 21.04.2008 r. 28.04.2008 r. z których wynika, iż uznał on swoje zobowiązania wobec pokrzywdzonego pomimo, że zostały one wcześniej uregulowane w firmie (...),

oraz dowodów z księgi wieczystej nr (...) prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Dąbrowie Górniczej VI Wydział Ksiąg Wieczystych, z księgi wieczystej nr (...) prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Dąbrowie Górniczej VI Wydział Ksiąg Wieczystych potwierdzających fakt wyzbywania się oskarżonego składników majątku dorobkowego w okresie bezpośrednio po dokonaniu czynu opisanego w akcie oskarżenia.

II.  naruszenie prawa procesowego, w szczególności art. 4,7,92, 410 kpk – polegające na nierozważeniu całokształtu okoliczności ujawnionych w sprawie oraz fragmentarycznej jednostronnej analizie i ocenie dowodów, co skutkowało błędne ustalenie, że materiał dowodowy zebrany w sprawie nie stanowił podstawy do przyjęcia, że osk. G. J. (1) dopuścił się zarzucanego mu czynu, w szczególności zaś:

- akt postępowań prowadzonych przez organy podatkowe w sprawach (...) i nr (...) (...)uznających obrót w zakresie objętym zarzutem za fikcyjny, co skutkowało zwrotu podatku VAT w kwocie 413.000 zł i zwrotu podatku od osób prawnych w wysokości 174 455,00 zł. na rzecz pokrzywdzonego,

- nierozważenie, z jakich powodów oskarżony, który uznał swoje zobowiązania wynikające z umowy factoringu wobec (...) z tego samego tytułu do zapłaty na rzecz pokrzywdzonego kwot 499.707,12 zł. 445.910,00 zł. 470. 339, 28 zł.

- w całości pominięciu i wyeliminowaniu przez Sąd I instancji materiału dowodowego w postaci zeznań złożonych przez świadka M. W. (1) – występującego w charakterze biegłego w równoległej sprawie prowadzonej przez Sąd Okręgowy w sprawie III K 197/13 i niepoddaniu tego dowodu jakiejkolwiek ocenie.

III. błędu w ustaleniach faktycznych – polegającego na przyjęciu, iż w okresie objętym zarzutem wartość należności z tytułu sprzedaży zwrotnej w transakcjach pomiędzy W. - (...) a Hurt- (...) była większa jedynie o 1,05 % - 1,11 % w stosunku do należności wskazanych na fakturach sprzedażowych wystawionych przez firmę (...), w sytuacji kiedy z dowodu, na który powołuje się Sąd I instancji,

- opinii biegłego (k. 3122, k- 126-127), akt śledztwa prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową we Wrocławiu pod sygn. VI Ds. 32/14 – wynika, że obie firmy wzajemnie wystawiały sobie faktury na te same towary i ich wartość różniła się cenowo w przedziale 5 %-11,1% - co ma istotne znaczenie dla oceny fikcyjnego obrotu pomiędzy firmą oskarżonego a firmą (...).

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego pokrzywdzonej (...) Sp. z o.o. we W. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (subsydiarnego) nie zasługiwała na uwzględnienie.

Orzekając w niniejszej sprawie, Sąd Okręgowy we Wrocławiu – wbrew wywodom zawartym w apelacji pełnomocnika – przeprowadził postępowanie dowodowe w sposób prawidłowy. Podczas postępowania dowodowego Sąd I instancji wyczerpał wszystkie dostępne możliwości dowodowe w celu ustalenia czy istnieją podstawy do przypisania oskarżonemu zarzuconego mu przestępstwa, respektując przy tym zasady procesowe, w tym zasadę prawdy materialnej (art. 2 § 2 k.p.k.), zasadę bezstronności (art. 4 k.p.k.), zasadę in dubio pro reo (art. 5 k.p.k.), a także zasadę swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.). Dokonane w wyroku ustalenia faktyczne wolne są od błędów i uwzględniają całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy (art. 410 k.p.k.).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art.7 kpk (a w konsekwencji także do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych). Jak wielokrotnie podkreślano w doktrynie i orzecznictwie, przekonanie Sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k. wtedy, gdy: jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.), stanowi wyraz rozważenia wszystkich tych okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.), jest wyczerpujące i logiczne - z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.). Akcentuje to szereg orzeczeń Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych (por. wyrok SN z 3.09.1998r. sygn. V KKN 104/98 – Prokuratura i Prawo 1999, nr 2, poz. 6; a także wyrok S.A. w Łodzi z 20.03.2002r. sygn. II AKa 49/02 – Prokuratura i Prawo 2004, nr 6, poz. 29).

Jak podkreślano w doktrynie, błąd w ustaleniach faktycznych ( error facti) przyjętych za podstawę orzeczenia to błąd, który wynika bądź to z niepełności postępowania dowodowego (tzw. błąd "braku"), bądź też z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd "dowolności"). Może on więc być wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów (art. 7), np. błąd logiczny w rozumowaniu, zlekceważenie niektórych dowodów, danie wiary dowodom nieprzekonującym, bezpodstawne pominięcie określonych twierdzeń dowodowych, oparcie się na faktach w istocie nieudowodnionych itd. (T. Grzegorczyk – Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. III, Zakamycze 2003,– s. 1133-1134).

Wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, że zarzut błędu w ustaleniach faktycznych nie może ograniczać się wyłącznie do polemiki z ocenami dokonanymi przez Sąd I instancji, bez wskazania jakich konkretnie uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania dopuścił się sąd w ocenie zebranego materiału dowodowego. Możliwość przeciwstawienia ustaleniom sądu orzekającego odmiennego poglądu, nie może prowadzić do wniosku o dokonaniu przez sąd błędu w ustaleniach faktycznych. Wyraża to wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2005r. sygn. WA – 10/05: „ Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych nie może sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu a quo wyrażonymi w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia, lecz musi zmierzać do wykazania jakich konkretnie uchybień w zakresie logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Sama możliwość przeciwstawienia ustaleniom sądu orzekającego odmiennego poglądu w kwestii ustaleń faktycznych, opartego nie na innych dowodach od tych, na których oparł się sąd pierwszej instancji (…) nie może prowadzić do wniosku o popełnieniu przez ten sąd błędu w ustaleniach faktycznych. Istota zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych nie może opierać się na odmiennej ocenie materiału dowodowego, innymi słowy mówiąc na forsowaniu własnego poglądu strony na tę kwestię. Stawiając tego rodzaju zarzut należy wskazać, jakich uchybień w świetle zgodności (lub niezgodności) z treścią dowodu, zasad logiki (błędność rozumowania i wnioskowania) czy sprzeczności (bądź nie) z doświadczeniem życiowym lub wskazaniami wiedzy dopuścił się w dokonanej przez siebie ocenie dowodów sąd pierwszej instancji” (OSNwSK 2005, z. 1, poz. 949 oraz poz. 947; podobnie T. Grzegorczyk – Kodeks postępowania karnego. Komentarz, , wyd. III, Zakamycze 2003 s. 1134 oraz P. Hoffmański, E. Sadzik, K. Zgryzek – Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. II, Warszawa 2007, s. 666-667).

Zgodnie z przepisem art. 424 § 1 k.p.k. uzasadnienie wyroku powinno zawierać:

1)  wskazanie, jakie fakty sąd uznał za udowodnione lub nieudowodnione, na jakich w tej mierz oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych;

2)  wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku.

W uzasadnieniu wyroku należy ponadto przytoczyć okoliczności, które sąd miał na względzie przy wymiarze kary, a zwłaszcza przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary, środków zabezpieczających, uwzględnieniu powództwa cywilnego oraz innych rozstrzygnięciach zawartych w wyroku (art. 424 § 2 k.p.k.).

Rola uzasadnienia wyroku jest doniosła, gdyż jest ono podstawowym środkiem kontroli prawidłowości orzeczenia, pozwalającym instancji odwoławczej na sprawdzenie czy sąd i instancji oparł ustalenia faktyczne na analizie całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie głównej. Zgadzając się zatem z powszechnym i właściwie niekwestionowanym poglądem, że uzasadnienie jest swego rodzaju sprawozdaniem, nawiązującym do przebiegu rozprawy i narady nad wyrokiem, jednak powstającym już po jego ogłoszeniu, to trudno przyjąć, że uzasadnienie może mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a nie odwrotnie, że treść rozstrzygnięcia winna kształtować treść uzasadnienia. W doktrynie i orzecznictwie zwracano uwagę na to, że niespełnienie wymagań ustawowych w zakresie uzasadnienia nie może być utożsamiane z wadliwością samego rozstrzygnięcia, gdyż naruszenie przepisu art. 424 k.p.k. nie ma wpływu na treść wyroku, gdyż dochodzi do niego już po jego wydaniu (R.A. Stefański [w:] J. Bratoszewski, L. Gadrocki, Z. Gostyński, S.M. Przyjemski, R.A. Stefański, S. Zabłocki – Kodeks postępowania karnego. Komentarz, tom II, Dom Wydawniczy ABC 1998r., s. 390 oraz P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek – Kodeks postępowania karnego. Tom II, Komentarz do art. 297-467, wyd. 3, Warszawa 2007, s. 582; a także wyrok SN z dnia 10 lutego 1984r. sygn IV KR –261/83 – OSNPG 1984, nr 7-8, poz. 85). A zatem, nie każde wadliwe uzasadnienie wyroku uniemożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej, a w konsekwencji stanowi dostateczną przyczynę uchylenia wyroku oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Do uchylenia wyroku może prowadzić tylko i wyłącznie taka wadliwość uzasadnienia, za względu na którą sąd odwoławczy nie może w sposób merytoryczny ustosunkować się do zarzutów i wniosków środka odwoławczego (por. wyrok SN z dnia 7 października 1983r. sygn. Rw – 7976/83 – OSNKW 1984, z. 5-6, poz. 58).Właśnie taki stosunek do wadliwości uzasadnienia wyroku jest dostrzegany także w orzecznictwie sądów apelacyjnych(por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 26 lutego 2004r., sygn. II AKa – 413/03: „ Znaczenie uzasadnienia wyroku, które stanowi całość z dyspozytywną częścią orzeczenia, nie może poddawać w wątpliwość tezy, iż o trafności rozstrzygnięcia nie decyduje uzasadnienie, lecz materiał dowodowy stanowiący jego podstawę. Uzasadnienie w ramach kontroli odwoławczej stanowi jedynie punkt wyjścia do zbadania zasadności rozstrzygnięcia i jest oczywiste, że tak jak będąc formalnie nienaganne, nie może przesłaniać wad wyroku nie znajdującego podstaw w materiale dowodowym, tak też wadliwe uzasadnienie nie może przesądzać niezbędności korekty dyspozytywnej części orzeczenia. Nawet w razie występowania sprzeczności między wyrokiem a jego uzasadnieniem decydujące znaczenie ma stanowisko sądu wyrażone w wyroku” (Krakowskie Zeszyty Sądowe 2005, z. 1, poz. 37).

Podzielając zasadniczo stanowiska zawarte we wskazanych wyżej judykatach należy stwierdzić, że niewłaściwie sporządzone uzasadnienie, choć niewątpliwie stanowi obrazę przepisu postępowania (art. 424 k.p.k.), jednak nie musi prowadzić zawsze do dyskwalifikacji zaskarżonego orzeczenia, gdyż następuje po wydaniu wyroku. Oznacza to, że nie zawsze konsekwencją obrazy przepisu art. 424 k.p.k. będzie możliwość uznania jej względną przyczynę odwoławczą z art. 438 pkt 2 k.p.k., gdyż brakuje niezbędnego elementu w postaci możliwości wywarcia przez wskazaną obrazę prawa wpływu na treść orzeczenia (por. A. Zachuta – Wadliwość uzasadnienia wyroku jako samodzielna przyczyna jego uchylenia, Prokuratura i Prawo 2006, nr 12, s. 157). W zaskarżonym wyroku, Sąd Okręgowy we Wrocławiu ustalił bowiem stan faktyczny i jednocześnie przeprowadził na rozprawie głównej wszelkie istotne dla sprawy dowody, a także przedstawił – co do zasady - ich procesową analizę. Uzasadnienie wyroku zostało zatem sporządzone prawidłowo i pozwalało na kontrolę instancyjną zapadłego orzeczenia.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zawartych w apelacji miano na uwadze co następuje:

1.  w zakresie zarzutu naruszenia art. 424 § 1 pkt 1 kpk, art. 4, 7, 92, 410 kpk poprzez zarzucane „pominięcie” zarówno akt postępowań podatkowych (...) jak też kończących ich decyzji organów podatkowych , miano na uwadze że w istocie , zarówno na płaszczyźnie podatku od towarów i usług jak też podatku dochodowego od osób prawnych , określanych wobec (...) Sp. z o.o. , oparte są one o tożsamą podstawę faktyczną (tożsamą ocenę dokonaną przez organ podatkowy ) . Z tego powodu Sąd Apelacyjny odniesie się do tej kwestii oceniając znaczenie postępowania podatkowego i kończącej jej decyzji Naczelnika Urzędu Skarbowego W. z 3.12.2012 r. nr (...) (...) (...) (...), którymi określono w stosunku do ww. spółki stratę podatkową za rok podatkowy za rok 2007 oraz nadpłatę podatkową od osób prawnych za ten sam rok (tom V akt podatkowych (...) k. 1195-1135). Zawarta na wskazanych kartach decyzja podatkowa z 3.12.2012r. po pierwsze obejmuje szereg zagadnień tj. dotyczących także innych podmiotów gospodarczych niż firma Hurt (...) prowadzona przez oskarżonego G. J. (1), a wobec których wystawiane faktury W. G. (1) miał przedstawiać następnie spółce (...) jako faktorowi. Znamienne przy tym jest , czego apelujący nie kwestionuje , a w istocie pomija, że w stosunku do wszystkich tych innych podmiotów gospodarczych prowadzone postępowanie podatkowe (por. str. 55 i 56 przedmiotowej decyzji) doprowadziło do ustalenia, że albo faktury którymi posługiwał się W. G. w ogóle nie wpłynęły do podmiotów które miały być nabywcami towarów lub usług , które to podmioty przeczyły jakimkolwiek transakcją z firmą W. G., bądź też (jak w przypadku firmy (...)) faktura znajdująca się u nabywcy obejmowała kwotę blisko dwudziestoczterokrotnie mniejszą niż faktura przedłożona przez W. G. faktorowi. W przeciwieństwie do tych ustaleń w odniesieniu do firmy Hurt (...) postępowanie podatkowe potwierdziło zaewidencjonowanie w tejże firmie przedmiotowych faktur , jak też ustalono ,że zostały one fizycznie zatrzymane dla potrzeb postępowania karnego (por. str. 56-57 przedmiotowej decyzji). Organ podatkowy , o czym przekonuje treść zapisów na stronie 57 przedmiotowej decyzji , po otrzymaniu z Prokuratury Okręgowej we Wrocławiu opinii biegłego M. W. z 11.06.2012r. oraz uzupełniającej z 19.10.2012r. w istocie ograniczył się do wręcz zacytowania treści opinii biegłego w tym zakresie , nie czyniąc żadnych samodzielnych ustaleń oraz ocen. Uprawnione wobec tego jest twierdzenie ,że organy podatkowe na podstawie stwierdzenia biegłego (o dowodzie tym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia) o wystawianiu przez firmy W. G. i G. J. wzajemnie sobie faktur na te same towary wyprowadziły następnie wniosek o pozorności (fikcyjności) tych transakcji. Z tego punktu widzenia zasadna byłą ocena Sądu meriti , choć rzeczywiście nie wyrażona wprost w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia , że treść decyzji podatkowych (wydanych przecież na podstawie wyników poprzedzających je postępowań podatkowych) ma charakter wtórny w stosunku do opinii biegłego M. W. , który to dowód został przez ten Sąd właściwie - co do zasady - oceniony , jak też że nie stanowią one przez to dowodu podważającego wiarygodność wyjaśnień oskarżonego , nie mogąc przez to stanowić dowodu pozwalającego na niebudzące wątpliwości ustalenie co do sprawstwa oskarżonego. Jedynie marginalnie wskazać należy na wyrażoną w art. 8 § 1 kpk zasadę samodzielności jurysdykcyjnej Sądu , której nie wyłącza decyzja podatkowa , tym bardziej – jak in concreto – o charakterze deklaratoryjnym , zwłaszcza – jak wyżej wskazano – oparta jedynie na odmiennej ocenie wniosków wynikających z jednego , tożsamego dowodu – opinii biegłego.

2.  W zakresie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych (pkt 3 apelacji) oraz naruszenia prawa procesowego z art. 424 § 1 pkt 1 kpk, art. 4, 7, 92, 410 kpk poprzez „ pominięcie i wyeliminowanie przez Sąd I instancji materiału dowodowego w postaci zeznań złożonych przez świadka M. W. (1) – występującego w charakterze biegłego w równoległej sprawie prowadzonej przez Sąd Okręgowy w sprawie III K 197/13 i nie poddaniu tego dowodu jakiejkolwiek ocenie” . Treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku, zarówno w części obejmującej ustalenia faktyczne (k. 371v, 373) , jak też ocenę dowodów (k. 376) wskazuje ,że uwadze Sądu meriti nie uszedł istotny dowód w postaci opinii biegłego M. W. (1) , zarówno w zakresie opinii pisemnej z 11.06.2012r. i 19.10.2012r. (dla potrzeb postępowania Prokuratury Okręgowej we Wrocławiu VI Ds. 83/10), jak też pisemnej opinii uzupełniającej (k. 348-353) ,sporządzonej w postępowaniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu w sprawie III K 197/13 oraz opinii ustnej , złożonej na rozprawie 20.04.2015r. (k. 191-192). Dowód ten został przez Sąd meriti prawidłowo oceniony , mimo zastrzeżeń wyrażonych w poszczególnych zarzutach apelującego. W zakresie błędu w ustaleniach faktycznych co do różnicy wartości towarów objętych sprzedażą zwrotną pomiędzy firmami W. G. i oskarżonego to istotnie Sąd meriti przyjął (k. 371v) różnicę w przedziale pomiędzy 1,05% a 1,11% ,w sytuacji w której w pkt 4 opinii z 11.06.2012r. biegły użył zwrotu „ stwierdzić należy wartości poszczególnych faktur różniły się cenowo w przedziale 5%-11,1% , ogólna wartość brutto stanowiąca różnicę pomiędzy wystawionymi fakturami wynosi 1104776,26 zł (załącznik nr 2)”. Dla porządku wskazać należy, że biegły w trakcie przesłuchania na rozprawie (k. 191-192) , odnosząc się właśnie do załącznika nr 2 wskazał (na przykładzie pierwszej faktury z załącznika tj. (...)) na kontekst (znaczenie) w jakich je oceniał tj. niewielką wartość zysku pomiędzy ceną zakupu zapłaconą przez firmę (...) (W. G.) a ceną sprzedaży tego towaru następnie na rzecz firmy oskarżonego ( Hurt (...)) , wskazując następnie na szczególnie niski poziom marży w przypadku sprzedaży wody. Analiza załącznika nr 2 do opinii z 11.06.2012r. – pozycji „narzut” wskazuje ,iż występują tam wartości właśnie od 1,05 (a dokładnie w dwóch pozycjach 1,0) do 1,11. Zasadniczą kwestią jednak, którą apelujący pomija , określając znaczenie tych zarzutów apelacyjnych , jest to że przedmiotowa opinia (rozumiana jako suma poszczególnych opinii) nie uzasadnia wyprowadzonego przez apelującego wniosku o fikcyjności transakcji pomiędzy dwoma ww. podmiotami , bowiem nie taki był zakres pierwotnych opinii , o czym przekonują wypowiedzi samego biegłego na rozprawie 20.04.2015r., jak też treść uzupełniającej opinii wydanej w sprawie III K 197/13 (w szczególności w części zawartej na k. 351-352, które zawierają odzwierciedlenie sposobu rozumowania biegłego co do wykładni przepisów art. 106 i 108 ustawy o podatku od towarów i usług, nie zaś stwierdzenie realności lub fikcyjności poszczególnych transakcji pomiędzy ww. podmiotami gospodarczymi). W tym kontekście wskazać należy na następujące wypowiedzi biegłego:

- „… nie przypominam sobie żebym zwracał uwagę prokuratorowi na okoliczność posiadania tych dokumentów , ponieważ miałem tylko wykazać tylko i wyłącznie zestawienie faktur wystawianych między kontrahentami..”;

- „…te operacje są gospodarczo dozwolone. Wystawienie samej faktury jest dokumentem formalizującym i potwierdzającym zaistnienie jakiegoś zdarzenia gospodarczego. Sprzedaż i zakup pomiędzy kontrahentami jest dozwolona. Brak dokumentacji obrotu materiałowego może budzić wątpliwości , ponieważ brak tej dokumentacji może stanowić przesłankę do tego , że towar nie został w ogóle przyjęty , nie był w ogóle na magazynie. W obrocie gospodarczym jest wiele praktyk , aczkolwiek księgowym zdarzenia powinny mieć miejsce na kontaktach zespołu 3 – materiały i towary. W tym zakresie nieprawidłowości nie wykazałem , ponieważ celem tego nie było zbadanie czy faktycznie transakcje zaistniały, czy obrót składnikami majątkowymi był czy go nie było ( podkreślenie SA)…”;

- „…na okoliczność fikcyjności obrotu pomiędzy W. - (...) a Hurt (...) opinii nie sporządzałem i nie było to przedmiotem mojego badania…”.

Zacytowane wypowiedzi wskazują w jakim kontekście (znaczeniu) należy odczytywać zapisy zawarte w pisemnych opiniach biegłego, tj. że nie mogą one stanowić dowodu potwierdzającego w sposób stanowczy twierdzenia o fikcyjności transakcji pomiędzy ww. podmiotami gospodarczymi , będącym zasadniczym założeniem zarzutu postawionego oskarżonemu, zarówno w zakresie znamion przestępstwa z art. 286 § 1kk , jak też 271 § 1 kk , a tym bardziej nie mogą podważać trafności oceny Sądu meriti zeznań świadka A. B. (apelujący tej oceny nie kwestionuje , a przynajmniej nie przedstawia argumentów pozwalających ją zakwestionować) jako potwierdzających wyjaśnienia oskarżonego co do rzeczywistego charakteru obrotu handlowego pomiędzy tymi podmiotami.

3.  W zakresie zarzutów naruszenia prawa procesowego opisanych w pkt 1 i 2 tiret 2 apelacji , a dotyczących kwestii oświadczeń pisemnych oskarżonego co do potwierdzenia zobowiązań wynikających z faktur wystawionych przez firmę W. G. na rzecz oskarżonego , to niezależnie od tego, że apelujący w istocie dwukrotnie , choć używając różnych zwrotów , podnosi tożsamą kwestię, to nie podważa ona zdaniem Sądu Apelacyjnego prawidłowości dokonanych przez Sąd meriti ustaleń faktycznych. Oceniając znaczenie, niekwestionowanych co do autentyczności, dokumentów w postaci oświadczeń oskarżonego (k. 140-141, 143-148) w pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę na daty jakimi są opatrzone , przy założeniu że odpowiadają one dacie sporządzenia tych oświadczeń, tj. pierwsze z nich pochodzi z 31.01.2008r. (k. 143), ostatnie zaś chronologicznie z 30.04.2008r. (k. 140). Obligowało to do oceny znaczenia tych oświadczeń w kontekście tego czy zostały one sporządzone w czasie kiedy oskarżonemu przekazano już informację o dokonanej cesji co najmniej jednej wierzytelności z tożsamej faktury na rzecz firmy (...) , bowiem wówczas istotnie wątpliwości budzić mogłoby złożenie tego oświadczenia przez oskarżonego , czy też zostały one sporządzone przez oskarżonego w czasie kiedy nie obejmował on jeszcze swoją świadomością tego ,że W. G. przedkłada tożsame wierzytelności , przypadające mu wobec oskarżonego , dwóm różnym faktorom tj. firmie (...) Sp. z o.o. W tym drugim przypadku, wbrew twierdzeniom apelującego, przedmiotowe oświadczenia oskarżonego nie mogą być traktowane jako dowód wskazujący na sprawstwo oskarżonego. Ustalenia (k. 372v in fine – 373) oraz rozważania Sądu meriti (k. 376v) wskazują na poczynione prawidłowe ustalenie ,że oskarżony świadomość co do przedkładania przez W. G. tożsamych wierzytelności dwóm różnym faktorom uzyskał na przełomie kwietnia i maja , nie później niż 7.05.2008r. , a tym samym że przedmiotowe oświadczenia , w tym ostatnie chronologiczne z nich , zostały przez oskarżonego sporządzone w czasie co do którego nie istnieją żadne przekonywujące dowody, świadczące o posiadaniu przez niego świadomości co do działań W. G.. Wskazać w tym kontekście należy na prawidłowo ocenione zeznania A. B. , osoby która jako księgowa współpracowała z oskarżonym ale nie jako osoba podwładna, zależna lecz na zasadach komercyjnych, prowadząc obsługę księgową firmy oskarżonego („ Pan J. nigdy nie był moim szefem , był osobą z którą współpracowałam i jak każdego klienta traktowałam go priorytetowo, jeśli stwierdziłam jakieś nieprawidłowości to zawsze informowałam o tym moich kontrahentów. Zresztą jakby nie było , pierwszą cesję , jaką podpisałam własnym podpisem , podpisałam jako pełnomocnik , więc na siebie wzięłam również odpowiedzialność , że takie transakcje miały miejsce jako zdarzenie gospodarcze”, k. 243 ). Z zeznań tych wynika konsekwentne twierdzenie świadka wskazujące na brak świadomości u oskarżonego co do zachowań W. G. bowiem zeznała ona m.in. „ wiosną 2008r. … wówczas udałam się do pana J. i poinformowałam go , że dzień wcześniej lub w tym samym dniu tylko rano podpisałam jako pełnomocnik cesję do (...) a gdy otrzymałam cesję od (...) B. nie mogłam już tej cesji podpisać bo jest to nieprawidłowe, żeby te same faktury były cedowane na dwie różne firmy faktoringowe. W tym momencie pan J. zadzwonił do pana G. , chcąc wyjaśnić sytuację dlaczego tak się stało , czy to jest błąd , czy może świadome zagranie. Nie byłam obecna przy całej rozmowie , ponieważ była ona burzliwa. … w momencie kiedy otrzymałam takie informacje poinformowałam o tym (...) B.. Najprawdopodobniej była to droga e-mailowa lub telefoniczna . Kontaktowałam się z panem M.. W niedługim czasie odbyło się spotkanie w Hurt- (...) na które przyjechał pan M.. Możliwe że przyjechał ktoś jeszcze ale nie pamiętam tego.” (k. 242v), czy też „ Pan J. nie mógł wiedzieć o podwójnej działalności G. bo gdy mu o tym powiedziałam , był tym bardzo zaskoczony. Pamiętam , że pan J. po tym jak poinformowałam o podwójnym faktoringu zadzwonił do pana G. i był wzburzony tą informacją i pytał go dlaczego przedstawił te same faktury dwóm różnym firmom faktoringowym.” (k. 244v). Jak wcześniej wskazano apelujący nie przedstawił w istocie żadnych, a tym bardziej przekonywujących, argumentów które wskazywały by na wadliwą ocenę zeznań A. B. , szczególnie w przedmiotowym zakresie co nakazuje uznać tą ocenę i wyprowadzone wniosku z tego dowodu za odpowiadające regule art. 7 kpk , a tym samym zasługujące na aprobatę, co z kolei determinuje ocenę przedmiotowych oświadczeń oskarżonego jako dowodów nie wskazujących na umyślne – w sensie realizacji znamion przestępstwa z art. 286 kk – współdziałanie z W. G..

4.  W zakresie zarzutu naruszenia prawa procesowego – pkt 1 in fine apelacji w zakresie dowodu z odpisów ksiąg wieczystych (...) (k. 212-222) oraz (...) (k. 223-233) to istotnie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wprost nie odniesiono się do treści tych dowodów z dokumentów , co jak można domniemywać było konsekwencją oddalenia (k. 244v) wniosku dowodowego oskarżyciela subsydiarnego o przeprowadzenie dowodu z umów z 13.11.2008r. i 23.01.2009r. o podział majątku dorobkowego pomiędzy oskarżonym a jego żoną , które to dowody miały pierwotne znaczenie w stosunku do ujawnienia skutków tych umów w treści przedmiotowych ksiąg wieczystych, a w zakresie którego to oddalenia wniosku dowodowego apelujący nie podnosi żadnego zarzutu wskazującego na naruszenie przez Sąd meriti treści art. 170 kpk. Niezależnie od tego ,zdaniem Sądu Apelacyjnego ujawniona na rozprawie treść odpisów sporządzonych z przedmiotowych ksiąg wieczystych nie uprawnia do przekonywującego twierdzenia , jakie zdaje się sugerować apelujący, że daty umów o podział majątku dorobkowego miałyby wskazywać na zawarcie ich z powodu ujawnienia zarzucanego oskarżonemu przez oskarżyciela współdziałania z W. G. i nakierowane miało być na ewentualne utrudnienie , czy wręcz udaremnienie realizacji ewentualnych roszczeń odszkodowawczych. Za taką oceną przemawia dostrzeżenie, że w przypadku obu nieruchomości (k. 220, 231) zawarcie przedmiotowych umów o podział majątku dorobkowego nastąpiło w sytuacji istnienia wcześniejszych, bardzo wysokich (odpowiednio 975000 i 1441000 złotych) zobowiązań z tytułu kredytu bankowego udzielonego oskarżonemu i jego żonie w lipcu 2008r, zabezpieczonego hipoteką na obu nieruchomościach , niezależnie od tego ,że w późniejszym czasie w stosunku do obu nieruchomości prowadzone były postępowania egzekucyjne dotyczące szeregu zobowiązań o charakterze prywatnym i publicznym. Powyższe uprawnia do twierdzenia że przyczyną zawarcia tychże przedmiotowych umów o podział majątku dorobkowego były inne okoliczności , prawnie irrelewantne dla przedmiotowego postępowania, nie zaś sugerowane przez apelującego.

Mając na uwadze powyższe , uznając prawidłowość rozstrzygnięcia Sądu meriti należało zaskarżony wyrok utrzymać w mocy.

O wydatkach w postępowaniu odwoławczym orzeczono na podstawie art. 636 § 1 kpk , o opłacie na podstawie art. 13 ust. 1 ustawy z 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych.

SSA Jerzy Skorupka SSA Andrzej Kot SSO del. do S.A.Piotr Kaczmarek