Sygn. akt II Ka 355/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 listopada 2015r.

Sąd Okręgowy w Ostrołęce II Wydział Karny

w składzie:

Przewodniczący: SSO Ryszard Warda

Sędziowie: SSO Wiesław Oryl

SSO Marek Konrad (spr.)

Protokolant: Dorota Dziczek

przy udziale oskarżyciela: Urzędu Celnego w C.

po rozpoznaniu w dniu: 12.11.2015r.

sprawy: A. F.

Oskarżonego o popełnienie czynu z art. 107§1kk w zw. z art. 9§1kks.

z powodu apelacji: Urzędu Celnego w C.

od wyroku Sądu Rejonowego w Wyszkowie z dnia 22.06.2015r. w sprawie IIK 1019/12

orzeka:

I.  Zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy.

II.  Zasądza od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kwotę 420zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.

III.  Koszty postępowania przejmuje na rachunek Skarbu Państwa.

Sygn. akt II Ka 355/15

UZASADNIENIE

A. F. został oskarżony o to, że w okresie od 1 października 2011 r. do 16 grudnia 2011 r. w miejscowości W. w Barze (...) ul. (...), (...)-(...) W., prowadząc działalność gospodarczą pn. (...) A. F., ul. (...), (...)-(...) B., urządzał gry na automatach H. (...) i (...) wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, tj. poprzez udostępnienie do publicznego korzystania ww. automatów działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry miały charakter losowy i realizowały wypłaty wygranych pieniężnych dokonywanych przez obsługę lokalu, co stanowi naruszenie przepisów art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 1 k.k.s.

Sąd Rejonowy w Wyszkowie wyrokiem z dnia 22 czerwca 2015 r., sygn. akt II K 1019/12:

I.  na podstawie art. 414 § 1 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. oskarżonego A. F. uniewinnił od popełnienia zarzucanego mu czynu, tj. przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 1 k.k.s.;

II.  na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. nakazał zwrócić oskarżonemu dowody rzeczowe w postaci automatu H. (...) nr (...) i automatu (...) typ FV 637 nr (...)- (...), opisane w punktach 2-3 postanowienia w przedmiocie dowodów rzeczowych z dnia 15 marca 2012 r. z k. 74;

III.  na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. koszty procesu ponosi Skarb Państwa.

Powyższy wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego A. F. apelacją zaskarżył Urząd Celny w C., zarzucając mu:

I.  obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 1 § 1 k.k.s. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że oskarżony nie popełnił przestępstwa, o którym mowa w art. 107 § 1 k.k.s., albowiem przepisy ustawy o grach hazardowych w tym jej art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 są bezskuteczne i w związku z tym możliwe było wyłącznie uniewinnienie oskarżonego;

II.  błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegające na przyjęciu jako wiodącej przesłanki, że udostępnione przez oskarżonego A. F. gry na dwóch zatrzymanych urządzeniach nie miały charakteru hazardowego, lecz zręcznościowy, co potwierdzały przedstawione przez oskarżonego opinie biegłego Z. S., tym samym zatrzymane urządzenia nie podlegały reglamentacji przewidzianej w ustawie o grach hazardowych, tj. nie wymagały uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i wykonywania działalności gospodarczej w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, uznając na tej podstawie, że oskarżonemu nie można przypisać umyślności w jego działaniu.

Podnosząc powyższe zarzuty Urząd Celny w C. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Wyszkowie do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja oskarżyciela publicznego jest bezzasadna i jako taka na uwzględnienie nie zasługuje.

W wyprzedzeniu zasadniczej części rozważań zaznaczyć należy, iż Sąd Odwoławczy w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu obrazy prawa materialnego, a mianowicie art. 1 § 1 k.k.s. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, albowiem możność zrekonstruowania normy prawnej nakazującej penalizację zachowania zarzucanego oskarżonemu A. F. determinuje celowość analizy tych tez apelacji, które zmierzają do zakwestionowania prawidłowości pierwszoinstancyjnych ustaleń faktycznych.

Lektura uzasadnienia środka odwoławczego dowodzi, że oskarżyciel publiczny nie tylko błędnie postrzega sens rozstrzygnięcia zawartego w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11 (...) sp. z o.o. i in., lecz również neguje zasadę pierwszeństwa prawa europejskiego. Nie sposób nie zaznaczyć w tym miejscu, że tak ukształtowane stanowisko apelującego stanowi przejaw wysoce kontro­wersyjnego zagadnienia kwalifikacji konkretnych przepisów prawa krajowego do kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, 21.7.1998, p. 37) oraz zagadnienia konsekwencji zaniechania notyfikacji takowych prze­pisów Komisji Europejskiej. Zważyć przy tym trzeba, że całokształt argumentacji apelującego ma charakter niejako kilkutorowy- skarżący w pierwszej kolejności wywodzi, że zawarte w uzasadnieniu wspomnianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sformułowanie odnoszące się do „potencjalnych przepisów technicznych” nie pozwala na założenie, że rzeczony organ uznał za takowe art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h., następnie zaś podnosi, iż techniczny charakter wymienionych przepisów i zaniechanie ich notyfikacji nie mogą być uznawane za skutkujące samoistnie utratą przez nie mocy obowiązującej. Wskazana struktura toku rozumowania apelującego nakazała, z uwagi na konieczność zachowania racjonalnego porządku wywodów, uznać poszczególne jej elementy za tezy wariantowe, które winny zostać poprzedzone pewnymi uwagami o charakterze ogólnym, a następnie zostać rozpoznane w przytoczonej wyżej kolejności.

W pierwszej kolejności zaznaczyć trzeba, że z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, 21.7.1998, p. 37, dalej: dyrektywa) wynika, iż za przepisy techniczne winny być uznawane specy­fikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpo­wiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiąz­kowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i admini­stracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu­jących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy wskazuje nadto, że przepisy techniczne obejmują de facto przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Człon­kow­skiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne. W myśl dyrektywy, przepisy techniczne de facto obejmują również dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych. Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy do przepisów technicznych de facto winny być zaliczane nadto specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług. Za przepisy techniczne nie są natomiast uważane specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego.

Art. 8 ust. 1 dyrektywy wskazuje natomiast, że z zastrzeżeniem art. 10 rzeczonego aktu prawnego Państwa Członkowskie są obowiązane do niezwłocznego przekazania (notyfikowania) Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Państwa Członkowskie obowiązane są przy tym przekazywać Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

W myśl art. 10 ust. 1 tiret 3. dyrektywy, art. 8 i 9 nie znajdują zastosowania do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Człon­kowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie sto­sują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne.

W kontekście obowiązku notyfikacji przepisów technicznych zaznaczyć trzeba, że z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( m. in. wyroki z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C-433/05 L. S. , z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C- 303/04 L. (...) ) wynika, iż zaniechanie realizacji rzeczonego obowiązku przez Państwo Członkowskie zobowiązuje sąd krajowy do odmowy zastosowania tych przepisów, które wspomnianej procedurze winny być poddane.

Na tym tle zaakcentować należy, że zagadnienia przepisów technicznychi kwalifikacji konkretnych przepisów prawa krajowego do ich kategorii, w zakresie związanym z przedmiotem niniejszej sprawy, zostały poruszone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 26 października 2006 r. w sprawie Komisji Europejskiej przeciwko Grecji, C- 65/05. Wskazanym judykatem Trybunał stwierdził, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektrome­chanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddające prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy. Zaprezentowane stanowisko znalazło potwierdzenie we wspomnianym wyroku w sprawie (...) sp. z o.o. i in. , w którym Trybunał stwierdził, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis potencjalnie techniczny (pkt 25). Wbrew zapatrywaniom skarżącego, posłużenie się w uzasadnieniu rzeczonego wyroku sformułowaniem mówiącym o „potencjalnych przepisach technicznych” nie dowodzi, iż organ ten nie przesądził ostatecznie, że przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, mają charakter przepisów technicznych . Podzielając stanowisko Sądu Najwyższego, wskazującego w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, iż nie ma wątpliwości, że przepisy u.g.h., w szczególności art. 14 ust.1 oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, zaznaczyć trzeba, że potencjalność technicznego charakteru tych przepisów odnosi się do sfery wywierania przez nie skutków prawnych w konkretnej sprawie, w której podmiot prywatny powołuje się na ich nieskuteczność, podnosząc zarzut zaniechania ich notyfikacji. To właśnie wspomniana potencjalność sprawiła, że przepisy te zaliczać należy do kategorii przepisów technicznych, albowiem ich stosowanie może wywrzeć wpływ na swobodę przepływu towarów.

W przekonaniu Sądu Odwoławczego zupełnym nieporozumieniem było również podniesienie przez apelującego, iż bezsporne zaniechanie notyfikacji Komisji Europejskiej właściwych przepisów u.g.h. nie skutkuje utratą przez art. 14 ust. 1 i art. 6 ust.1 tejże ustawy mocy obowiązującej, a zatem obliguje sąd krajowy do ich zastosowania. Zapatrywanie takie opiera się na nieprzystającym do realiów prawa europejskiego utożsamianiu obowiązku stosowania normy prawa krajowego z samym faktem jej istnienia, a tym samym sprowadza się do zanegowania zasady pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej i przekreślenia wskazania, że sędzia krajowy jest w pierwszej kolejności sędzią unijnym (por. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 lipca 1964 r. w sprawie C- 6/64 C. , (...)). Posiłkując się w tym miejscu zapatrywaniami wyrażonymi w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, zaznaczyć trzeba, że już w wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie C- 106/77 S. Europejski Trybunału Sprawiedliwości podkreślił, że każdy sąd kra­jowy, mający w ramach swoich kompetencji zastosować przepisy prawa wspólno­towego ( unijnego) zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność norm prawa wspólnoto­wego (unijnych), nie stosując w razie konieczności wszelkich, nawet późniejszych sprzecznych z przepisami prawa wspólnotowego ( unijnego) przepisów ustawo­dawstwa krajowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. W ślad za Sądem Najwyższym wskazać równocześnie trzeba, że w orzecznictwie luksemburskim podkreśla się, że niezgodność z prawem wspólnotowym późniejszej normy prawa krajowego nie powoduje, że ta norma prawa krajowego przestaje istnieć. W takiej sytuacji, sąd krajowy ma obowiązek odstąpić od stosowania tej normy (por. wyrok z dnia 22 października 1998 r. w połączonych sprawach od C- 10/97 do C 22/97 I. (...) ). W związku z powyższym w pełni zasadną jest konstatacja, że zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej opiera się na metodzie niestosowania, a nie unieważniania prawa krajowego sprzecznego z regulacjami unijnymi. Nie ulega bowiem wątpliwości, że do unieważnienia przepisu prawa polskiego nie jest uprawniony ani sędzia sądu powszechnego, ani Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. S . Majkowska- Szulc, Stosowanie i interpretacja prawa Unii Europejskiej [w:] A. Choiński [red.], A. Łazowski [red.], B. Wawrzyńczak- Jędryka [red.], Unia Europejska. Prawo instytucjonalne i gospodarcze 2008, Warszawa 2008, s. 296). Z uwagi na powyższe, w tym w szczególności ze względu na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone przytaczanym postanowieniem z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, do uchylenia zaskarżonego orzeczenia i przekazania sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania nie mogło doprowadzić również powołanie się przez oskarżyciela publicznego na orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazujące, iż naruszenie wynikającego z dyrektywy obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konsty­tucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym oraz zaznaczające, że do czasu zainicjowania wskazanej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, sąd może nie stosować nienotyfikowanych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi pro­wadzone przez siebie postępowanie (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listo­pada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2013 r., sygn. akt V KK 82/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt IV KK 183/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2014 r., sygn. akt III KK 447/13). Zaznaczyć trzeba, że sam Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 grudnia 2006 r., P 37/05 podkreślił, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości i polski Trybunał Konstytucyjny nie mogą być ustanawiane w stosunku do siebie jako sądy konkurujące. Chodzi nie tylko o wyeliminowanie zjawiska dublowania się obu trybunałów czy dwutorowości w zakresie orzekania o tych samych problemach prawnych, ale i dysfunkcjonalności w relacjach wspólnotowego oraz wewnątrzkrajowego porządku prawnego. W wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11Trybunał Konstytucyjny wskazał natomiast, że ewentualna niezgodność ustawy z prawem unijnym, zwłaszcza niezgodność wynikająca z zaniedbań formalno-prawnych odpowiedzialnych polskich organów nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanych przepisów takiej ustawy z Konstytucją.

Dodać także należy, iż Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 uznał, iż artykuł 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z Konstytucją, jednocześnie jednak podał, że nie oceniał czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Podkreślić z całą mocą należy, że Trybunał Konstytucyjny i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zachowują pełną odrębność jurysdykcyjną – zakresy ich jurysdykcji nie pokrywają się. Oznacza to, że stwierdzenie o braku niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją nie ma żadnego znaczenia dla zagadnienia zgodności tego samego przepisu z prawem Unii Europejskiej oraz z zagadnieniem konsekwencji ewentualnej niezgodności w tym zakresie. Kwestia ewentualnej niezgodności przepisu ustawy z prawem Unii, wynikająca z zaniedbań formalno-prawnych (a dokładniej z naruszenia obowiązku notyfikacji) nie należy do materii kontrolowanej przez Trybunał Konstytucyjny, lecz do materii, której rozstrzygnięcie jest rzeczą sądu powszechnego, w razie wątpliwości odnoszącego się do interpretacji prawa Unii z pomocą (...), realizowaną w ramach procedury określonej w art. 276 TfUE (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt V KK 344/13).

Płynące z zaprezentowanej wyżej argumentacji stwierdzenie oczywistej bezzasadności zarzutów wysuniętych przez apelującego doprowadziło Sąd Odwo­ławczy do przekonania o słuszności pierwszoinstancyjnego zapatrywania w przed­miocie niemożności stosowania przepisów art. 14 ust. 1u.g.h. i art. 6 ust. 1 u.g.h., a tym samym o niemożności zrekonstruowania normy sankcjonowanej przez przepis art. 107 § 1 k.k.s. i konieczności wydania wyroku uniewinniającego. W tym stanie rzeczy zupełnie bezprzedmiotową stała się analiza argumentacji skarżącego w tej części, w której zakwestionował on prawidłowość ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd Rejonowy.

Wobec utrzymania zaskarżonego wyroku w mocy Sąd Okręgowy, kierując się treścią art. 634 k.p.k. w zw. z art. 632 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego A. F. kwotę 420 zł. tytułem zwrotu wydatków związanych z udziałem ustanowionego obrońcy w postępowaniu odwoławczym (§ 14 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu- tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 461), a także stwierdził, że wydatki postępowania odwoławczego ponosi Skarb Państwa.

Z tych względów Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku.