Sygn. akt II AKa 89/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 czerwca 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Ewa Plawgo

Sędziowie: SA – Marzanna A. Piekarska - Drążek

SA – Anna Zdziarska (spr.)

Protokolant: st. sekr. sąd. – Marzena Brzozowska

przy udziale prokuratora Jerzego Mierzewskiego, oskarżycieli posiłkowych: K. R., R. Z., P. B. (1) i B. B. (1)

po rozpoznaniu dnia 29 maja 2015 r.

sprawy K. W.

oskarżonego o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., art. 286 § 1 k.k., art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 91§1 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego i pełnomocników oskarżycieli posiłkowych – K. R. i P. B. (1) oraz B. B. (1)

od wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie

z dnia 24 listopada 2014 r., sygn. akt V K 242/11

1/ zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- obniża kwotę zasądzoną tytułem naprawienia szkody na rzecz B. i R. S. do 30. 000 (trzydziestu tysięcy) złotych,

- na podst. art. 46 § 1 k.k. zasądza od oskarżonego obowiązek naprawienia szkody poprzez uiszczenie kwoty 104.450 (stu czterech tysięcy czterystu pięćdziesięciu) złotych na rzecz B. B. (1) i P. B. (1);

2. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części;

3. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. R. z Kancelarii Adwokackiej w W. 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych wraz z podatkiem VAT tytułem wynagrodzenia za obronę pełnioną z urzędu przed Sądem Apelacyjnym oraz 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych wraz z podatkiem VAT na rzecz adw. P. B. (2) tytułem wynagrodzenia za pomoc prawną udzieloną z urzędu oskarżycielowi posiłkowemu K. R. w postępowaniu odwoławczym;

4. zwalnia oskarżonego i oskarżyciela posiłkowego K. R. od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatkami obciążając Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

K. W. , oskarżono o to, że:

1.  w dniu 24 stycznia 2000 r. w W., będąc członkiem Zarządu Spółdzielni Mieszkaniowej (...), działając wspólnie i w porozumieniu z R. K.. oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) poprzez zawarcie z firmą Usługi Budowlano- (...) umowy o budowę budynku wielorodzinnego, położonego w W. przy ul. (...) wprowadził w błąd właściciela tej firmy co do możliwości uregulowania należności za zrealizowane roboty budowlane i w ten sposób doprowadzili w/wym. przedsiębiorstwo do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 386.182,54 zł,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w z w. z art. 294 § 1 k.k.

2.  w dniu 5 czerwca 2002 r. w W. będąc członkiem Zarządu Spółdzielni Mieszkaniowej (...) działając wspólnie i w porozumieniu z R. K.. oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...), działając wspólnie i w porozumieniu oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) poprzez zawarcie ze Spółką z o.o. (...) umowy o budowę budynku wielorodzinnego, położonego w W., przy ul. (...) wprowadził w błąd właściciela tej spółki co do możliwości uregulowania należności za wykonane roboty budowlane i w ten sposób doprowadzili w/wymienioną spółkę do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w łącznej kwocie 1888.930, 20 zł,

to jest czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

3.  w okresie pomiędzy m-cem październikiem 1999 r. a m-cem grudniem 2000 r. w W., będąc członkiem Zarządu Spółdzielni Mieszkaniowej (...), działając wspólnie i w porozumieniu z R. K.. oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...), zawierając z Z. T., B. i R. S., A. i H. K., M. K., P. B. (1), B. B. (1), P. K., M. J., K. R., D. Z., G. K., A. J. oraz Spółką (...), Spółką z o.o (...) firmą G. umowę o budowę lokalu znajdującego się w budynku wielorodzinnym, położonym w W. przy ul. (...) wprowadził w błąd w/wymienionych co do możliwości wywiązania się z zaciągniętych zobowiązań i w ten sposób doprowadził pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie nie mniejszej niż 782.500,94 zł,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie wyrokiem z dnia 24 listopada 2014 r.:

I.  oskarżonego K. W. uznał za winnego w ramach czynu zarzucanego mu w punkcie pierwszym aktu oskarżenia tego, że w dniu 24 stycznia 2000 roku w W., będąc Prezesem Zarządu Spółdzielni Mieszkaniowej (...), działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) poprzez zawarcie z firmą Usługi Budowlano- (...) umowy o budowę budynku wielorodzinnego, położonego w W. przy ul. (...) wprowadził w błąd właściciela tej firmy (...) co do możliwości uregulowania należności za zrealizowane roboty budowlane i w ten sposób doprowadził go do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 386.182,54 zł to jest popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

II.  oskarżonego K. W. uznał za winnego w ramach czynu zarzucanego mu w punkcie drugim aktu oskarżenia tego, że w dniu 5 czerwca 2000 roku w W. będąc Prezesem Spółdzielni Mieszkaniowej B. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) zawarł z (...) Spółka z o.o. umowę o budowę budynku wielorodzinnego położonego w W. przy ul. (...) i wprowadził w błąd właściciela tej spółki (...) co do możliwości uregulowania należności za wykonane roboty budowlane i w ten sposób doprowadził w/wymienioną spółkę do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w łącznej kwocie 1.888.930,20 zł to jest popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

III.  oskarżonego K. W. uznał za winnego w ramach czynu zarzucanego mu w punkcie trzecim aktu oskarżenia tego, że w dniu 9 grudnia 1998 roku będąc Prezesem Spółdzielni Mieszkaniowej B. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) zawarł z K. R. umowę o budowę lokalu w budynku wielorodzinnym położonym w W. przy ul. (...) wprowadzając w błąd wyżej wymienionego co do możliwości wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania i w ten sposób doprowadził pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 19.500 zł to jest popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. wymierzył mu karę 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności;

IV.  oskarżonego K. W. uznał za winnego w ramach czynu zarzucanego mu w punkcie trzecim aktu oskarżenia tego, że:

1.  w dniu 12 października 1999 roku będąc Prezesem Spółdzielni Mieszkaniowej B. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) zawarł z D. Z. umowę o budowę lokalu w budynku wielorodzinnym, położonym w W. przy ul. (...) wprowadzając w błąd wyżej wymienionego co do możliwości wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania i w ten sposób doprowadził pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 49.800 zł to jest popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k.,

2.  w dniu 28 października 1999 roku będąc Prezesem Spółdzielni Mieszkaniowej B. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) zawarł z A. i H. K. umowę o budowę lokalu znajdującego się w budynku wielorodzinnym, położonym w W. przy ul. (...) wprowadzając w błąd wyżej wymienionych co do możliwości wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania i w ten sposób doprowadził pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 126.825,34 zł to jest popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k.,

3.  w dniu 08 sierpnia 2000 roku będąc Prezesem Spółdzielni Mieszkaniowej B. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) zawarł z B. i R. S. umowę o budowę lokalu w budynku wielorodzinnym położonym w W. przy ul. (...) wprowadzając w błąd wyżej wymienionych co do możliwości wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania i w ten sposób doprowadził pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 30.000 zł to jest popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k.,

4.  w dniu 07 września 2000 roku będąc Prezesem Spółdzielni Mieszkaniowej B. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) zawarł z P. i B. B. (1) umowę o budowę lokalu w budynku wielorodzinnym położonym w W. przy ul. (...) wprowadzając w błąd wyżej wymienionych co do możliwości wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania i w ten sposób doprowadził pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 104.450 zł to jest popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k.,

5.  w dniu 28 września 2000 roku będąc Prezesem Spółdzielni Mieszkaniowej B. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) zawarł z P. K. umowę o budowę lokalu w budynku wielorodzinnym położonym w W. przy ul. (...) wprowadzając w błąd wyżej wymienionego co do możliwości wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania i w ten sposób doprowadził pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 43.350 zł to jest popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k.,

6.  w dniu 17 października 2000 roku będąc Prezesem Spółdzielni Mieszkaniowej B. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) zawarł z Z. T. umowę o budowę lokalu znajdującego się w budynku wielorodzinnym położonym w W. przy ul. (...) wprowadzając w błąd wyżej wymienionego co do możliwości wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania i w ten sposób doprowadził pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 71.967 zł to jest popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k.,

7.  w dniu 17 października 2000 roku będąc Prezesem Spółdzielni Mieszkaniowej B. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) zawarł z M. K. umowę o budowę lokalu znajdującego się w budynku wielorodzinnym, położonym w W. przy ul. (...) wprowadzając w błąd wyżej wymienioną co do możliwości wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania i w ten sposób doprowadził pokrzywdzoną do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 60.210 zł to jest popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k.,

8.  w dniu 23 listopada 2000 roku będąc Prezesem Spółdzielni Mieszkaniowej B. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) zawarł z G. K. umowę o budowę lokalu w budynku wielorodzinnym położonym w W. przy ul. (...) wprowadzając w błąd wyżej wymienionego co do możliwości wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania i w ten sposób doprowadził pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 75.300 zł to jest popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k.,

9.  w dniu 14 grudnia 2000 roku będąc Prezesem Spółdzielni Mieszkaniowej B. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) zawarł z M. J. umowę o budowę lokalu w budynku wielorodzinnym położonym w W. przy ul. (...) wprowadzając w błąd wyżej wymienioną co do możliwości wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania i w ten sposób doprowadził pokrzywdzoną do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 44.484 zł to jest popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k.,

10.  w dniu 20 grudnia 2000 roku będąc Prezesem Spółdzielni Mieszkaniowej B. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej (...) zawarł z A. J. umowę o budowę lokalu znajdującego się w budynku wielorodzinnym, położonym w W. przy ul. (...) wprowadzając w błąd wyżej wymienionego co do możliwości wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania i w ten sposób doprowadził pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 2.000 zł to jest popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k.

przy czym ustalił, że czynów z punktów IV. 1 - IV.10 oskarżony dopuścił się w ramach ciągu przestępstw określonego w art. 91 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

4.  na podstawie art. 85 k.k., art. 86 § 1 k.k. wymierzone kary pozbawienia wolności połączył i wymierzył oskarżonemu karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

5.  na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k., art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie

orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 5 (pięciu) lat tytułem próby;

6.  na podstawie art. 44 § 2 k.k. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa poprzez pozostawienie w aktach sprawy dowodów rzeczowych wymienionych w wykazie dowodów rzeczowych Drz. 745/02 pod poz. nr 1

7.  pozostawił bez rozpoznania powództwa cywilne Z. T., K. R. i R. Z.;

8.  na podstawie art. 72 § 2 k.k. orzekł obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz:

a)  pokrzywdzonych B. i R. S. kwoty 61.000 (sześćdziesięciu jeden tysięcy) złotych w terminie sześciu miesięcy od daty uprawomocnienia się orzeczenia;

b)  pokrzywdzonego H. K. kwoty 126.825, 34 złotych (stu dwudziestu sześciu tysięcy ośmiuset dwudziestu pięciu złotych i trzydziestu czterech groszy) w terminie sześciu miesięcy od daty uprawomocnienia się orzeczenia;

c)  pokrzywdzonej M. J. kwoty 44.484 (czterdziestu czterech tysięcy czterystu osiemdziesięciu czterech) złotych w terminie sześciu miesięcy od daty uprawomocnienia się orzeczenia;

d)  pokrzywdzonego A. J. kwoty 2.000 (dwóch) złotych w terminie sześciu miesięcy od daty uprawomocnienia się orzeczenia;

e)  pokrzywdzonego K. R. kwoty 19.500 (dziewiętnastu tysięcy pięciuset) złotych w terminie sześciu miesięcy od daty uprawomocnienia się orzeczenia;

f)  pokrzywdzonego R. Z. kwoty 200.000 złotych (dwustu tysięcy złotych) w terminie sześciu miesięcy od daty uprawomocnienia się orzeczenia tytułem częściowego naprawienia szkody;

15. na podstawie art. 46 § 1 k.k. zasądził od oskarżonego na rzecz S. C. kwotę 386.182,54 zł. (trzystu osiemdziesięciu sześciu złotych stu osiemdziesięciu dwóch złotych pięćdziesięciu czterech złotych) tytułem naprawienia szkody w całości;

16. zasądził od Skarbu Państwa za postępowanie przed Sądem Okręgowym Warszawa Praga w Warszawie na rzecz:

a. adw. J. N. kwotę 3.099,60 złotych (trzy tysiące dziewięćdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt groszy), w tym 23 % VAT, tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez obrońcę ustanowionego z urzędu;

b. adw. P. B. (2) kwotę 1.918,80 złotych (tysiąc dziewięćset osiemnaście złotych osiemdziesiąt groszy), w tym 23 % VAT, tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez pełnomocnika ustanowionego z urzędu;

17. zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych, wydatki przejmując na rzecz Skarbu Państwa.

Powyższy wyrok zaskarżył obrońca oskarżonego i pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego.

Obrońca oskarżonego na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. oraz 438 pkt 1 i 2 k.p.k. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

- naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 286 k.k. oraz art. 286 k.k. w zw. z art. 294 k.k. poprzez błędne przyjęcie, że ustalony stan faktyczny pozwala na przyjęcie, iż oskarżony w chwili zawierania umów z podmiotami i osobami wskazanymi w pkt I - IV wyroku, obejmował swoją świadomością i zamiarem wprowadzenie ich w błąd i doprowadził je w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, tym samym że oskarżony dopuścił się czynów zabronionych z art. 286 § 1 k.k. oraz z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., pomimo braku ku temu podstaw w materiale dowodowym sprawy, a także wobec braku jakichkolwiek ustaleń na okoliczność rzekomych korzyści jakie miała uzyskać Spółdzielnia (...) lub sam oskarżony,

- naruszenie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 170 k.p.k. i art. 201 k.p.k. poprzez niedopuszczenie wniosku o uzupełnienie opinii biegłego poprzez odpowiedź na pytanie ile podmiotów zajmujących się budownictwem mieszkaniowym w okresie 2000r.-2001r. miało problemy z realizacją zawartych umów, było niewypłacalnych bądź upadło w ujęciu statystycznym w skali kraju- jako okoliczność która mogłaby mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy gdyż dawała obraz problemów z jakimi stykały się podmioty zajmujące się budownictwem mieszkaniowym i potwierdzała, iż sytuacja w jakiej znalazła się Spółdzielnia była wynikiem krachu na rynku budowlanym, a także oparciu ustaleń na opinii niepełnej,

- naruszenie art. 434 § 1 k.p.k. poprzez orzeczenie przez Sąd Okręgowy - ponownie rozpoznający sprawę w wyniku uchylenia orzeczenia Sądu Rejonowego, na niekorzyść oskarżonego w zakresie obowiązku naprawienia szkody, w sytuacji gdy środki odwoławcze od orzeczenia Sądu Rejonowego wniesione były jedynie na korzyść oskarżonych- K. W. i R. K..

Wskazując powyższe, na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. w zw. z art. 437 § 2 k.p.k. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu czynów, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz oddalenie powództw cywilnych.

Wniósł także o zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz obrońcy w urzędu kosztów nieopłaconej przez oskarżonego pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego na podstawie art. 444 k.p.k. oraz art. 425 § 1 i 2 k.p.k. zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w części dotyczącej orzeczenia o karze oskarżonego K. W..

Na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 4 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił rażącą niewspółmierność kary wyrażającą się w warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności pomimo znacznej społecznej szkodliwości czynów, w tym stopnia winy oskarżonego, wartości wyłudzeń, ilości pokrzywdzonych oraz względów prewencji szczególnej i ogólnej.

Na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. wniósł, aby Sąd Odwoławczy, korzystając z uprawnień przewidzianych w art. 437 § 1 i 2 k.p.k. zmienił zaskarżony wyrok i orzekł wobec osk. K. W. karę bezwzględnego pozbawienia wolności.

Wniósł również o zasądzenie od Skarbu Państwa zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej z urzędu za II Instancję.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelację obrońcy oraz wnioski w niej zawarte uznać należało za niezasadną.

Nietrafny jest zarzut obrazy prawa materialnego w sytuacji, gdy kwestionowany jest stan faktyczny oraz zamiar jako element tego stanu faktycznego.

Oskarżony nigdy nie potwierdził by miał zamiar wprowadzenia kogokolwiek w błąd i doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Ponieważ przyznanie nie jest warunkiem koniecznym do stwierdzenia winy, należało dokonać rzetelnej analizy okoliczności towarzyszących czynowi.

K. W. konsekwentnie przedstawiał się jako nieudolny manager i ofiara kryzysu na rynku mieszkaniowym. Argumenty apelacji zasadniczo wpisują się w linię obrony oskarżonego. Można zgodzić się ze skarżącym, że niektóre sformułowania użyte w pisemnych motywach wyroku mogą sprawiać wrażenie, że oskarżony nie dopuścił się zarzuconych mu czynów, zwłaszcza te dotyczące ryzyka związanego z niedoszacowaniem inwestycji, kosztami odprowadzenia wody.

Niemniej jednak Sąd I instancji wskazał również na fakty prowadzące do odmiennego wniosku, z którymi polemizuje autorka apelacji.

Na str. 7 apelacji skarżąca podniosła, że oskarżony nie składał lokatorom deklaracji, iż Spółdzielnia posiada całość pieniędzy na wykonanie inwestycji przy ul. (...), ale zdaniem Sądu odwoławczego jego postawę należy postrzegać przez pryzmat tego, że nie mówił również, że inwestor nie posiada żadnych własnych pieniędzy. Nie zmienia tej oceny fakt, że na etapie zawierania umów K. W. z niektórymi lokatorami nawet nie rozmawiał. Oskarżony wszak reprezentował instytucję. Nie można też nie zauważać, że prowadzono kampanię reklamową, o czym zeznają pokrzywdzeni. Jednocześnie formułowano przekaz kierowany do przyszłych nabywców, że powinni śpieszyć się, gdyż jest wielu chętnych na zakup mieszkania. Tymczasem kupowali wizję mieszkań za cenę tego, że oskarżony wykorzystując dużą konkurencję na rynku budowlanym zatrudnił spółkę (...) i firmę (...) i podmioty te bez wynagrodzenia wykonały część prac uwiarygadniając przy okazji oskarżonego.

Nie można zgodzić się z autorką apelacji, że właściciele w/w firm nie zostali wprowadzeni w błąd co zamiaru zapłaty, gdyż była im znana sytuacja finansowa B.. Z osobowego materiału dowodowego, opinii biegłych – S. G. (1) i J. G. (1) (k.91918 -4935, k. 4858 – 4898), której Sąd Okręgowy dał wiarę, skądinąd słusznie, gdyż była jasna i logiczna, wynikało, że pokrzywdzeni mieli, lub mogli posiadać wiedzę w zakresie czynionych przez Zarząd Spółdzielni zabiegów o kredyt, ale już wiedzą powszechną nie było, że Spółdzielnia utraciła płynność finansową. Przyczyną problemów finansowych już pod koniec 1999 r. i na początku 2000 r. był kredyt zaciągnięty w P. B.. Biegli S. G. i J. G. unikali wyciągania wniosków o charakterze prawnym, co świadczy o ich bezstronności, zwrócili jednak uwagę na to, że spółdzielnia na koniec 1999 r. nie dysponowała środkami faktycznie umożliwiającymi na uruchomienie inwestycji przy ul. (...) , a wpłaty na zakup lokali były przyjmowane jeszcze w 2000 r. Przypomnieć również należy, że kredyt z P. B. tylko częściowo został wykorzystany na zakup w październiku 1998 r. nieruchomości gruntowej przy ul. (...) od gminy W., uzyskanie zezwolenia na budowę, dokumentację, pozostała jego część - na ukończenie bloku przy ul. (...). Słuszna jest konstatacja Sądu Okręgowego, iż z założenia wpłaty lokatorów nie mogły sfinansować (...), bowiem oskarżony składając wniosek o przelanie części kredytu na (...) oświadczył, że wpłaty przyszłych lokatorów zostaną przeznaczone na inwestycję przy ul. (...). Dla wyprowadzenia takiego wniosku ma znaczenie także fakt, że na koniec 1999 r. Spółdzielnia była w stanie pokryć majątkiem obrotowym swoje zobowiązania krótkoterminowe w wysokości 8 %. Biegli czynili rozważania na temat ryzyka i przyczyn niepowodzenia inwestycji. Użyli stwierdzenia, że sytuacja wymagała super sprawnego managera, co nie pozostaje w sprzeczności z tym, że oskarżony od początku miał świadomość, że nie pobuduje budynku, a niedoszli lokatorzy zostaną obciążeni kosztem kredytu.

Ubieganie się o kolejne kredyty w sytuacji, gdy z powodu wypowiedzenia umowy wpisano B. na listę bankową tzw. ryzykownych kredytobiorców nie musi świadczyć, tak jak uważa obrońca, o braku zamiaru popełnienia przestępstwa, tylko o przedłużeniu istniejącego stanu rzeczy. Nie uszło też uwadze Sądu I instancji, co wykazał poprzez przesłuchanych w sprawie świadków, że żadnych pieniędzy nie wpłacali, bądź w innych kwotach niż podane, a intencją oskarżonego było „uatrakcyjnienie” sprawozdań finansowych pod kątem uzyskania kredytu.

Poza tym oskarżony spłacił tylko wybranych przez siebie wierzycieli, doprowadzając pozostałych do niekorzystnego rozporządzenia mieniem.

Autorka apelacji wyraziła pogląd, że oskarżony miał dobre intencje, że Z. M. zapewniał o kontynuacji inwestycji, po jej zakupie, jednakże nie dotrzymał słowa (k.3365 – 3367).

Rację ma sąd meritii, że na potwierdzenie kwestii świadczących o planach dokończenia budynku nie ma żadnych dowodów, zważywszy dodatkowo na to, że oskarżony 22 listopada 1999 r. podpisał przedwstępną umowę (...) (...) B. (...).

Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut obrazy art. 170 k.p.k. Istotnie słusznie stwierdził sąd meritti, że każdy przypadek ogłoszenia upadłości firmy należy rozpatrywać odrębnie i dane statystyczne nie miałyby bezpośredniego przełożenia na sytuację oskarżonego, zresztą biegli, obecni na rozprawie nie ukrywali, że nastąpiło pogorszenie koniunktury w branży budowlanej.

Reasumując Sąd I instancji oparł swe orzeczenie na całokształcie okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, dokonując ustaleń faktycznych zgodnie z logiką i doświadczeniem życiowym. Nie naruszył także normy art. 434 § 1 k.p.k., a właściwie art. 443 k.p.k.

Sąd Apelacyjny uwzględniając środek odwoławczy wniesiony przez pełnomocnika B. i P. B. (1) w zakresie zmiany wyroku i zasądzenie obowiązku naprawienia szkody oparł się (podzielając pogląd tam zawarty ) na postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 2002.05.28 (III KKN 382/99. Z treści tego orzeczenia wynika, że kara bezwzględna pozbawienia wolności jest bardziej surowa niż z warunkowym zawieszeniem wykonania, niezależnie od tego czy i jakie środki probacyjne zastosowano. Te same rozważania dotyczą wyroku Sądu Okręgowego. Poprzednim wyrokiem Sąd Rejonowy skazał oskarżonego na karę łączną 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz obowiązek naprawienia szkody, między innymi na rzecz B. i P. B. (1) (k. 3470 t. XVIII). Tak więc obecnie, pomimo wywiedzenia apelacji wyłącznie na korzyść nie można mówić o złamaniu zasady reformationis in peius. Pomimo orzeczenia środków probacyjnych wyższych niż poprzednio kwotowo, ogólnie wyrok jest mniej dolegliwy dla K. W.. W przypadku niepomyślnego przejścia okresu próby oskarżony odbędzie karę 2 lat, a nie 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Co się zaś tyczy obowiązku naprawienia szkody, to nie w każdym przypadku oskarżony został obciążony całą szkodą (R. Z.), a poza tym jak wynika z przywołanego wcześniej postanowienia Sądu Najwyższego , że do orzeczonego wyrokiem karnym, tytułem środka probacyjnego, obowiązku naprawienia szkody, należy stosować odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące zobowiązań solidarnych, stanowiące, iż spełnienie świadczenia w całości przez jednego z dłużników powoduje wygaśnięcie zobowiązania także względem pozostałych dłużników. Ponadto, niewykonanie obowiązku wyrównania szkody przez skazanego nie będzie stanowiło podstawy do zarządzenia wykonania kary warunkowo zawieszonej wobec niego wtedy, gdy szkoda ta została wyrównana już w całości przez innego ze skazanych i z tego, najistotniejszego przecież punktu widzenia , nie ma znaczenia wskazanie w wyroku karnym na solidarny charakter ich obowiązku.

Sąd I instancji dokonał ustaleń, że szkoda spowodowana B. i R. S. wynosiła 30 tys. złotych, natomiast zasądził na ich rzecz 61 tys. złotych, co wymagało zmiany wyroku w tym zakresie przez Sąd II Instancji.

Niezasadna okazała się też apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego w zakresie w jakim kwestionowała karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania.

Orzekanie o karze ma charakter indywidualny i jest procesem do pewnego stopnia subiektywnym, obejmującym dokonanie wyboru i zastosowanie odpowiedniej represji karnej właściwej dla konkretnej sytuacji i konkretnego sprawcy. Z tych powodów zasady i dyrektywy orzekania w przedmiocie kary zawarte w art. 53 k.k. pozostawiają organowi orzekającemu pewien zakres swobody w procesie jej wymierzania a granice tej swobody zakreśla wskazana w przepisie art. 438 pkt 4 k.p.k. "rażąca niewspółmierność kary".

Zgodnie z art. 53 § 1 k.k. istotnymi wyznacznikami tego czy dana kara jest sprawiedliwa jest to, czy była orzeczona w granicach przewidzianych przez ustawę, a jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy. Ponadto winna uwzględniać stopień społecznej szkodliwości czynu oraz brać pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Z § 2 powyższego przepisu wynika, że wymierzając karę, sąd uwzględnia w szczególności motywację i sposób zachowania się sprawcy, popełnienie przestępstwa wspólnie z nieletnim, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa, właściwości i warunki osobiste sprawcy, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza staranie o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie w innej formie społecznemu poczuciu sprawiedliwości, a także zachowanie się pokrzywdzonego.

Art. 115 § 2 k.k. określa elementy, które bierze się pod uwagę przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu, a zatem ich podniesienie mieści się w zarzucie „rażącej niewspółmierności kary”.

Sąd I instancji uwzględnił wszystkie przesłanki wymiaru kary i zasadnie doszedł do wniosku, że oskarżony nie wymaga resocjalizacji w warunkach zakładu karnego.

Wysokość wynagrodzenia za obronę pełnioną z urzędu w postępowaniu odwoławczym oraz kwotę wynagrodzenia z tytułu pomocy prawnej udzielonej z urzędu oskarżycielowi posiłkowemu orzeczono na podstawie § 2 ust. 3 i § 14 ust. 2 pkt. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002r. (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 z późn. zmianami). Na podstawie art. 624 § 1 kpk Sąd orzekł o kosztach sądowych.

Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny, w oparciu o dyspozycję art. 437 § 1 k.p.k. orzekł jak w wyroku.