Sygn. akt VII K 808/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 września 2015 roku

Sąd Rejonowy – w Piotrkowie Tryb. VII Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: Sędzia SR Marcin Oleśko

Protokolant: sekretarz sądowy Anna Krawczyńska, sekretarz sądowy Dawid Lesiakowski, starszy sekretarz sądowy Agnieszka Chojnacka, stażysta Dorota Słomka,

przy udziale Prokuratora: Marcina Polaka, Piotra Grochulskiego, Jacka Kujawskiego, Jarosława Anioła,

po rozpoznaniu w dniach 27.03.2013 roku, 04.06.2013 roku, 10.06.2014 roku, 19.12.2014 roku, 25.02.2015 roku, 22.04.2015 roku, 28.05.2015 roku, 21.08.2015 roku,

sprawy A. R., syn A. i A. z d. J., ur. (...) w K. (...)

oskarżonego o to, że:

w okresie od 04.11.2010 roku do 06.12.2010 roku urządzał gry na automatach G. H. nr (...) oraz S. B. nr (...)na Stacji Paliw W., (...)-(...) R., wbrew art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540),

tj. o czyn z art. 107 § 1 kks

1.  oskarżonego A. R. uniewinnia od popełnienia zarzucanego mu czynu;

2.  na podstawie ar. 230 § 2 kpk nakazuje zwrócić oskarżonemu dowody rzeczowe szczegółowo opisane w wykazie dowodów rzeczowych nr 01, pozycja 1-2, karta 26 oraz w wykazie dowodów rzeczowych nr 02, pozycja 1-2, karta 144 akt sprawy VII K 808/12;

3.  zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych, przy czym wydatki przejmuje na rachunek Skarbu Państwa.

Sygn. akt VII K 808/12

UZASADNIENIE

Oskarżony A. R. był między innymi w okresie od 4 listopada 2010 roku do 6 grudnia 2010 roku prezesem i jedynym wspólnikiem (...) Spółki z o.o. z siedzibą w G..

/wyjaśnienia oskarżonego – k. 261a, k. 434;

dane osobo – poznawcze – k. 261-261a, k. 433v.-434/

S. L. (1) i jego ojciec P. L. (1) prowadzili firmę (...). W ramach tej działalności dzierżawili oni automaty do gry od firmy (...). Następnie oddawali automaty w poddzierżawę (...) Spółce z o.o. w G.. Spółka (...) znajdowała lokale w których automaty miały być wstawione. Ponadto S. L. (1) serwisował automaty Spółki (...). S. L. (1) miał 70% zysków z tych automatów, natomiast Spółka (...) 30% zysków.

/zeznania S. L. (1) – k. 89v.-90v., k. 246v.-247, k. 944v.-945v./

Spółka (...) zawarła w dniu 4 listopada 2010 roku umowę najmu powierzchni użytkowej z firmą (...), w celu urządzania i prowadzenia przez Spółkę gier na automatach zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie maja charakteru losowego.

/protokół kontroli – k. 1-3;

umowa najmu powierzchni użytkowej – k. 4;

zeznania S. B. – k. 48v.-49, k. 847v.-848;

zeznania R. G. – k. 182v., k. 434v.-435/

W związku z powyższą umową, dniu 4 listopada 2010 roku na stacji paliw w miejscowości W. (gmina R.) zostały wstawione i zainstalowane przez S. L. (1) automaty do gry G. (...) oraz S. B. nr(...). S. L. (1) działał na zlecenie (...) Spółki z o.o. z siedzibą w G.,.

/protokół kontroli – k. 1-3;

protokół instalacji – k. 5;

zeznania A. C. (2) – k. 12v., k. 51v., k. 435-435v.;

zeznania S. B. – k. 48v.-49, k. 847v.-848;

zeznania J. T. – k. 75v., k. 435v.-436;

zeznania S. L. (1) – k. 89v.-90v., k. 246v.-247, k. 944v.-945v./

Już w chwili instalacji oskarżony był przekonany o ich legalności, bowiem nim podjął się wstawienia tych urządzeń zapoznał się z ocenami technicznymi sporządzonymi dla każdego z automatów przez osobę tytułującą się biegłym rzeczoznawcą ze Środkowopomorskiego Zespołu (...) w dniu 26 października 2010 roku. Zgodnie z tymi ocenami automaty do gier S. B. nr (...) oraz G. H. nr (...) nie wypłacają wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Gry na tych automatach nie posiadają charakteru losowego.

/oceny techniczne – k. 6-7, k. 8-9;

wyjaśnienia oskarżonego – k. 261a, k. 434/

W dniu 6 grudnia 2010 roku Urząd Celny w P. przeprowadził kontrolę wskazanych automatów pod kątem przestrzegania przepisów urządzania gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Podczas kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili tzw. eksperyment podczas którego uznali, iż w grach na przedmiotowych automatach występuje element losowości, ponieważ grający nie ma wpływu na wynika gry, który jest zależny wyłącznie od algorytmu programu komputerowego. Gra jest organizowana w celu komercyjnym, gdyż odbywa się po uiszczeniu opłaty. Kontrolujący uznali, iż wprawdzie podczas gry na wskazanych automatach grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, jednak gra na nich ma charakter losowy.

/protokół kontroli – k. 1-3;

protokół oględzin – k. 17-19;

płyta CD z nagrania eksperymentu – k. 22;

zeznania R. G. – k. 182v., k. 434v.-435/

Po przeprowadzeniu powyższej kontroli funkcjonariusze celni dokonali w dniu 6 grudnia 2010 roku zatrzymania przedmiotowych automatów.

/protokół zatrzymania rzeczy – k. 14-16;

zeznania S. B. – k. 48v.-49, k. 847v.-848;

zeznania R. G. – k. 182v., k. 434v.-435/

W dalszym toku postępowania oba automaty poddano badaniom w Laboratorium (...) I. C.w P., w następstwie których stwierdzono, że gra prowadzona na badanych urządzeniach „w pełni wyczerpuje definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) oraz definicję wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

/sprawozdania z badań IC w P. k. 169-171v., 173-175v./

Dwiema kolejnymi decyzjami – z dnia 15 maja 2013 r. i 21 października 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że gry prowadzone na automacie G. H. nr (...) oraz S. B. nr (...) są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

/decyzje MF – k. 475-479, k. 544-548/

Wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 28 maja 2014 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 166/14 uchylono obie w/w decyzje Ministra Finansów stwierdzając, że nie podlegają one wykonaniu. W pisemnym uzasadnieniu wyroku Sąd ten, powołując się na przyjęty w orzecznictwie kierunek wskazał m. in., że podstawą ustalenia przez organ niespełniania przez automat do gier o niskich wygranych warunków przewidzianych w zezwoleniu, regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na która udzielono zezwolenia jest wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód – np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Odmawiając Laboratorium (...) I. C. w P. kompetencji do wiążącego wypowiadania się co do legalności badanych automatów, WSA zwrócił uwagę, że uczestnicząca w sporządzaniu opinii I. K. jest z wykształcenia chemikiem.

/wyrok WSA – k. 820-834/

Gra na wskazanych automatach rozpoczynała się od wprowadzenia opłaty monetą lub banknotem. Po uiszczeniu opłaty pojawiał się wykupiony czas gry, który był zależny od wysokości uiszczonej opłaty. Ponadto gracz otrzymywał punkty pozwalające na grę. Nadto w trakcie gry gracz zdobywał bądź tracił punkty. W przypadku utraty wszystkich punktów, gracz miał możliwość kontynuowania gry aż do upływu wykupionego czasu gry. Uzyskiwał taką możliwość po wciśnięciu czarnego przycisku i przytrzymaniu go przez około 6 sekund. Po upływie wykupionego czasu gry, niezależnie od przebiegu gry, wynik punktowy kasował się i gracz kończył grę. Uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmieniał ustalonego czasu jej trwania oraz wyniku końcowego. Uzyskiwane w trakcie gry tymczasowe wyniki nie były z góry znane. Wynik końcowy nie był z góry znany ale w rozumieniu zdobyczy punktowej ukazującej się na wyświetlaczu w momencie upływu czasu gry. Natomiast wynik końcowy był znany w takim znaczeniu, iż po upłynięciu wykupionego aktywnego dostępu do urządzenia wyświetlacz matrycowy z ukazanymi punktami wyniku końcowego wygasał po kilku sekundach i maskował wynik końcowy. Tym samym sprowadzało się to do tego, iż w momencie zakończenia gry, po zamaskowaniu wyniku tak naprawdę stan punktowy był zerowy, gdyż zamaskowane punkty nie dawały możliwości kontynuowania gry. Można było skorzystać z tych zamaskowanych punktów ale dopiero po uiszczeniu kolejnej wpłaty celem wykupu aktywnego dostępu do urządzenia. Żaden z automatów nie posiadał charakteru losowego, nie wypłacał wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a czas gry nie zależał ani od zręczności gracza ani od wyniku gry, który był z góry wiadomy. Po wciśnięciu przycisku (...) zmniejszała się liczba punktów, jednocześnie bębny zaczynały się obracać. Następnie bębny zatrzymywały się jeden po drugim na co grający nie miał wpływu. Po kolejnych wciśnięciach przycisku „start” sytuacja powtarzała się aż do zgrania wszystkich punktów. W przypadku uzyskania dodatkowych punktów w czasie gry, gracz i tak mógł kontynuować grę maksymalnie do upływu wykupionego czasu gry. Gracz był informowany napisem na płycie czołowej automatu, że po upływie wykupionego czasu gry liczniki wyzerują się. Punkty kredytowe, które pozostały po upłynięciu wykupionego kolejnego czasu aktywnego dostępu do urządzenia można wykorzystać dopiero po wykupieniu kolejnego czasu aktywnego dostępu do urządzenia (punkty te sumują się). Tym samym uzyskanie końcowego dodatniego wyniku punktowego po zakończeniu cyklu gier stanowiło jedynie satysfakcję lub ustalenie wyniku rywalizacji i nie przedłużało wykupionego czasu aktywnego dostępu do urządzenia. Wygrane punkty i/lub przydzielone darmowe punkty przez urządzenie umożliwiały na ponowne rozpoczęcie tej samej lub innej gry dostępnych w danym urządzeniu ale tylko w wykupionym czasie aktywnego dostępu do urządzenia. Celem gry było bowiem odpowiednie wykorzystanie kredytu punktowego w celu uzyskania satysfakcji z wygranych punktowych i uzyskanie jak najlepszego wyniku punktowego w czasie wykupionego aktywnego dostępu do pełnej funkcjonalności urządzenia.

/oceny techniczne – k. 6-7, k. 8-9;

zeznania M. S. (1) – k. 522-525;

zeznania M. S. (2) – k. 582 (teczka akt II Ko 56/13);

zeznania S. L. (1) – k. 89v.-90v., k. 246v.-247, k. 944v.-945v.;

zeznania R. G. – k. 182v., k. 434v.-435;

opinia biegłego – k. 720-769;

wyjaśnienia oskarżonego – k. 261a, k. 434;

częściowo protokół kontroli – k. 1-3;

częściowo płyta CD z nagrania eksperymentu – k. 22;

protokół oględzin – k. 17-19/

Gracz nie mógł uzyskać potwierdzenia stanu wygranych punktów w postaci wydruków lub żetonów za wyjątkiem wyświetlenia wyniku bieżącego lub końcowego na wyświetlaczu matrycowym. Wynik końcowy po paru sekundach był maskowany poprzez automatyczne wygaszanie matrycy i wyświetlenie napisu urządzenia np. S. B.. Celem gry było więc odpowiednie wykorzystanie kredytu punktowego w celu uzyskania satysfakcji z wygranych punktowych i uzyskanie jak najlepszego wyniku punktowego w czasie wykupionego aktywnego dostępu do pełnej funkcjonalności urządzenia.

/opinia biegłego – k. 720-769/

A. R. ma 30 lat. Jest obywatelem rosyjskim. Posiada wyższe wykształcenie. Jest kawalerem. Nie posiada nikogo na swoim utrzymaniu. Z zawodu jest geodetą. Zatrudniony jest w P. w firmie (...) Sp. z o.o. w G. na stanowisku prezesa. W R. pracuje jako geodeta. Za pracę w P. nie uzyskuje dochodów. Natomiast z pracy w R. uzyskuje dochód w kwocie 30.000 rubli. Nie posiada majątku.

/dane osobo – poznawcze – k. 261-261a, k. 433v.-434/

Przesłuchany w charakterze podejrzanego A. R. nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu. Wyjaśnił, iż symulatory nie podlegają pod ustawę hazardową, gdyż nie przynoszą żadnego dochodu, nie można na nich niczego wygrać, żadnych punktów czy też pieniędzy. Wskazał, że gry nie mają charakteru losowego, ponieważ jest to tylko gra czasowa o stałym czasie gry. Po upływie wykupionego czasu gry wszystko się kasuje. Ostateczny wynik każdej gry jest zerowy. Oskarżony wyjaśnił, iż powyższą wiedzę posiada w oparciu o opinię sporządzoną biegłego sądowego z listy Prezesa S. O. w S., otrzymanej wraz z przedmiotowymi urządzeniami. Ponadto na urządzeniu jest informacja, że po upływie wykupionego czasu wynik gry jest zerowy. Oskarżony ponadto wyjaśnił, że skoro on zna wynik, przed rozpoczęciem korzystania z danego urządzenia, to nie może być mowy o charakterze losowym. Następnie A. R. odmówił odpowiedzi na pytania.

/wyjaśnienia oskarżonego – k. 261a/

Przed Sądem oskarżony ponownie nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu. Ponadto potwierdził treść odczytanych wyjaśnień i odmówił składania dalszych wyjaśnień.

/wyjaśnienia oskarżonego – k. 434/

W niniejszej sprawie ustalono, iż oskarżony A. R. będąc prezesem i jedynym wspólnikiem (...) Spółki z o.o. z siedzibą w G. zawarł w dniu 4 listopada 2010 roku z firmą (...) umowę najmu powierzchni użytkowej, w celu wstawienia do lokalu S. B. - stacji benzynowej we W. - automatów do gier G. (...) oraz S. B. nr (...). Przedmiotowe automaty oskarżony dzierżawił od firmy (...) prowadzonej przez S. L. (1) oraz jego ojca P. L. (2). S. L. (1) i P. L. (2) dzierżawili natomiast te automaty od firmy (...). Ponadto S. L. (1) serwisował automaty Spółki (...). S. L. (1) miał 70% zysków z tych automatów, natomiast Spółka (...) 30% zysków. Automaty te znajdowały się na stacji paliw we W. w okresie od dnia 4 listopada 2010 roku do dnia 6 grudnia 2010 roku. Ponadto ustalono, iż gra na wskazanych automatach rozpoczynała się od wprowadzenia opłaty monetą lub banknotem. Po uiszczeniu opłaty pojawiał się wykupiony czas gry, który był zależny od wysokości uiszczonej opłaty. Ponadto gracz otrzymywał punkty pozwalające na grę. Ponadto w trakcie gry gracz zdobywał bądź tracił punkty. W przypadku utraty wszystkich punktów, gracz miał możliwość kontynuowania gry aż do upływu wykupionego czasu gry. Uzyskiwał taką możliwość po wciśnięciu czarnego przycisku i przytrzymaniu go przez około 6 sekund. Po upływie wykupionego czasu gry, niezależnie od przebiegu gry, wynik punktowy kasował się i gracz kończył grę. Uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmieniał ustalonego czasu jej trwania oraz wyniku końcowego. W momencie zakończenia gry stan punktowy był zerowy. Automaty nie wypłacały wygranych rzeczowych Po wciśnięciu przycisku „Start” zmniejszała się liczba punktów, jednocześnie bębny zaczynały się obracać. Następnie bębny zatrzymywały się jeden po drugim na co grający nie miał wpływu. Po kolejnych wciśnięciach przycisku „start” sytuacja powtarzała się aż do zgrania wszystkich punktów. W przypadku uzyskania dodatkowych punktów w czasie gry, gracz i tak mógł kontynuować grę maksymalnie do upływu wykupionego czasu gry. Gracz był informowany napisem na płycie czołowej automatu, że po upływie wykupionego czasu gry liczniki wyzerują się. Punkty kredytowe, które pozostały przy upłynięciu wykupionego kolejnego czasu aktywnego dostępu do urządzenia można wykorzystać dopiero po wykupieniu kolejnego czasu aktywnego dostępu do urządzenia (punkty te sumują się). Wygrane punkty i/lub przydzielone darmowe punkty przez urządzenie umożliwiają na ponowne rozpoczęcie tej samej lub innej gry dostępnych w danym urządzeniu ale tylko w wykupionym czasie aktywnego dostępu do urządzenia.

Wskazane powyżej okoliczności zostały ustalone w oparciu o wzajemnie się uzupełniający i korespondujący ze sobą a co za tym idzie wiarygodny osobowy i nieosobowy materiał dowodowy w postaci: danych osobo – poznawczych, protokołu kontroli, umowy najmu powierzchni użytkowej, protokołu instalacji, ocen technicznych automatów do gier, protokołach oględzin, płyty CD z nagraniem przeprowadzonego eksperymentu, protokołu zatrzymania rzeczy, sprawozdań z badań, opinii biegłego oraz zeznań świadków: A. C. (2), S. B., J. T., S. L. (1), R. G., M. S. (1), M. S. (2)

Są to co do zasady okoliczności bezsporne.

Sąd za wiarygodny uznał także pozostały nieosobowy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w postaci: decyzji Ministra Finansów oraz wyroku WSA.

Tym samym mając na uwadze powyżej wskazany stan faktyczny kluczowym dla niniejszej sprawy było ustalenie, czy A. R. swoim zachowaniem zrealizował znamiona czynu art. 107 § 1 kks.

Nie może podlegać dyskusji, że w aktualnym stanie prawnym występku penalizowanego przepisem art. 107 § 1 kks nie można popełnić nieumyślnie, choć równie bezdyskusyjne jest to, że od strony podmiotowej delikty z art. 107 § 1-2 i 4 kks mogą zostać popełnione zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i jego rozsądna analiza nie pozwalają, zdaniem Sądu wysnuć niebudzącego żadnych wątpliwości wniosku, że A. R. dopuścił się zarzuconego mu czynu w którejkolwiek z w/w form umyślności. W szczególności brak jest argumentów o mocy zdolnej podważyć twierdzenia oskarżonego, które nie stoją w sprzeczności z zasadami poprawnego myślenia, a przy tym pozytywnie weryfikują je wskazania doświadczenia życiowego i praktyka sądowa. Skutecznej przeciwwagi dla stanowiska oskarżonego nie stanowią ani rezultaty czynności procesowych w postaci oględzin rzeczy, ani eksperymentu funkcjonariuszy UC, ani nawet ekspertyzy Izby Celnej w P., czy decyzji Ministra Finasów a to dlatego, że odnoszą się głównie do przedmiotowej strony przestępstwa. Ten ostatni dowód został zresztą zupełnie zdyskredytowany wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 28 maja 2014 r. w sprawie (...) SA/Wa 166/14, który wyeliminował obie decyzje z obrotu prawnego. Zeznania świadków pozostawały kompletnie bez znaczenia dla ustaleń dotyczących stanu świadomości oskarżonego, co do charakteru przedsiębranego działania.

Oceniając wiarygodność wersji oskarżonego nie sposób było uciec ani od charakteru powiązań A. R. z automatami uznawanymi przez oskarżyciela za nielegalne, ani wreszcie od chaosu prawnego, który od pierwszych chwil towarzyszył zmianie zasad reglamentacji przez Państwo działalności polegającej na urządzaniu gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dokonanej ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz.U. 2009, Nr 201, poz. 1540).

W przekonaniu Sądu są to dwa główne elementy rzutujące na ocenę znamion strony podmiotowej rozważanego występku. Ocena ta musiała zarazem uwzględniać perspektywę historyczną domniemanego przestępstwa, tak, aby nie wykorzystywać przeciwko oskarżonemu dorobku orzeczniczego, który dopiero miał torować drogę do wyklarowania stanowiska w zakresie skuteczności przepisów powołanej wyżej ustawy. Tempore criminis orzecznictwo na poziomie Sądu Najwyższego w tym zakresie praktycznie nie istniało a w obrocie prawnym pozostawały dopiero jednostkowe orzeczenia sądów powszechnych dalekie od jednolitości.

Po pierwsze A. R. nie był właścicielem automatów G. H. nr (...) oraz S. B. nr (...) zainstalowanych na Stacji Paliw we W. i nie do niego należało inicjowanie ich weryfikacji przez właściwe organy pod kątem zgodności z przepisami tzw. „nowej” ustawy hazardowej. Gdyby było inaczej, niewykluczone, że już samo tylko poszukiwanie ekspertów gotowych wydać przychylną opinię techniczną, czy prawną o urządzeniu wymagałoby rozważenia przez pryzmat zamiaru ewentualnego. A. R. starań takich nie czynił, a podejmując w ramach własnej działalności gospodarczej współpracę z S. L. (2) znał jedynie stanowisko właściciela automatów tj. R. (...) w G.. Stanowisko to oparte było na przekonaniu, że zasady działania w/w automatów nie naruszają obowiązującego prawa. Oskarżony zapoznał się z gotowymi już opiniami ekspertów dotyczącymi automatów jeszcze nim podjął się współpracy z S. L. (1). Tym samym miał on jedynie wiedze na temat działania tych automatów pochodzącą ze wskazanych opinii. Zgodnie z tymi opiniami – ocenami technicznymi automatów do gier – automaty te nie wypłacają wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gdy. Czas gry limituje wartość wpłat do rzutnika monet lub akceptora banknotów automatu. Uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego. W momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy. Gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry. Elementem zabawowym jest szybkość pozyskiwania punktów przy jednoczesnym doświadczaniu wrażeń wizualnych i dźwiękowych, co wymaga wzmożonej koncentracji gracza. Jak podał był przekonany, że „te symulatory nie podlegały pod ustawę hazardową, gdyż nie przynoszą żadnego dochodu, nie można na nich niczego wygrać, gry nie mają charakteru losowego, ponieważ jest to tylko gra czasowa o stałym czasie gry. Ostateczny wynik każdej gry jest zerowy”. Są to twierdzenia, których nie sposób obalić. Oskarżony dał wiarę analizom prawnym wykonanym na zlecenie firmy (...) w G.. A. R., jak zdecydowana większość ludzi nieobeznanej z prawem, nie musiał wiedzieć, i zapewne nie wiedział, że w razie ewentualnego procesu karnego okazywane mu ekspertyzy, sygnowane nazwiskami poważnych ekspertów i naukowców nie będą miały mocy procesowej pozostając jedynie dokumentem prywatnym. Nie można ich jednak traktować jako rzekomych opinii nie mających żadnego znaczenia dla ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie a zwłaszcza w zakresie oceny czy oskarżony działał umyślnie z zamiarem bezpośrednim albo ewentualnym. Oskarżony analizując przedmiotowe oceny techniczne chciał się właśnie upewnić, czy swoim zachowaniem nie narazi się na odpowiedzialność karną. Należy z całą stanowczością podkreślić, że autorzy tych ocen technicznych byli i są biegłymi z listy sądowej. Tym samym oskarżony mógł zasadnie przypuszczać, że są to specjaliści sprawdzeni, legitymujący się odpowiednią wiedzą, do których opinii organy ścigania i wymiaru sprawiedliwości nie będą zgłaszały zastrzeżeń.

Sąd także w pełni podziela interpretację zawartą w opinii rzeczoznawców M. S. (1) i M. S. (2) do braku losowego charakteru przedmiotowej gry. Okoliczność, iż wyżej wymienieni wykonywali opinię poza niniejszym postępowaniem, przed jego wszczęciem i ich opinia nie ma charakteru dowodu z opinii biegłych w postępowaniu karnoskarbowym, sama w sobie nie może powodować odrzucenia przyjętej argumentacji, która jest przekonywująca, logiczna i nie zawiera wewnętrznych sprzeczności. Oboje rzeczoznawcy są biegłymi sądowymi. Ponadto M. S. (2) (co wynika z dokumentów złożonych przez obrońcę do akt sprawy jako załącznik do mowy końcowej) wykonywał w przeszłości określone czynności jako biegły na zlecenie Urzędu Celnego w G.. M. S. (1) i M. S. (2) potwierdzili treść wydanych przez siebie ocen technicznych składając zeznania w charakterze środków.

Ponadto nawet jeśli w przeszłości oskarżony miał kontakt z automatami o niskich wygranych, to przecież trzeba zdawać sobie sprawę, że zaledwie kilka miesięcy przed domniemanym przestępstwem przez wiele lat obowiązywał zupełnie inny reżim prawny, a zasady funkcjonowania w obrocie gospodarczym urządzeń analogicznych, jak G. H. nr (...) oraz S. B. nr (...) były o wiele bardziej liberalne. Dla przykładu - zgodnie z art. 30 Ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - punkty gry na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych.

Po drugie, nieprzyzwoitością byłoby udawać, że przepisy nowej ustawy hazardowej nie nastręczyły trudności interpretacyjnych, bowiem ich pokłosiem stały się wzajemnie sprzeczne orzeczenia organów państwowych, o czym Sądowi wiadomo z urzędu. Nie wchodząc w jakąkolwiek dyskusję na temat szeroko komentowanych wad legislacyjnych w/w ustawy nie można jednak przemilczeć, że uchwalona w nadzwyczajnym tempie i równie szybko wprowadzona w życie ustawa zaskoczyła społeczeństwo i podmioty tzw. branży hazardowej. Odtąd, norma blankietowa art. 107 kks zyskała nową treść a dokonywana na gorąco, w sprawach jednostkowych, wykładania nowych przepisów często była dalece niespójna. W obiegu prawnym pozostawały m. in. i takie orzeczenia, które przyznawały rację przedstawicielom w/w branży i szybko zyskiwały popularność propagowane przez samych zainteresowanych, czy w internecie. Trudno komukolwiek czynić zaś zarzut z tego, że podszedł zbyt ufnie do wyroku sądowego wyrabiając sobie na tej podstawie pogląd co jest, a co nie jest legalne. W okresie domniemanego przestępstwa orzecznictwo sądów powszechnych nie było jednolite, a Sąd Najwyższy wówczas jeszcze nie miał sposobności odnieść się do rozbieżności w interpretacji przepisów nowej ustawy, którym nierzadko odmawiano skuteczności. Skoro moc obowiązująca przepisów hazardowych powiązanych z art. 107 kks budziła wątpliwości nawet w wysoko wyspecjalizowanym środowisku prawniczym, to trudno się dziwić, że miał z tym kłopot przeciętny obywatel za jakiego uważać należy oskarżonego. Praktyka sądowa nie upoważniała do uznania kwestii konstytucyjności ustawy hazardowej za definitywnie zamkniętą, co znalazło swój wyraz w pytaniu prawnym skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarejestrowane za sygn. akt P 4/14. Wątpliwości wyrażone przez w/w Sąd i przedstawione na ich poparcie, mocno krytyczne wywody prawne stanowią doskonałą ilustrację stanu niejasności, jaki towarzyszył m.in. podmiotom gospodarczym, których działalność niemal z dnia na dzień została zdelegalizowana. Dodać należy, ze zdaniem NSA – z naruszeniem Konstytucji. NSA twierdził bowiem, iż gry na automatach a w szczególności gry, które nie mają żadnego związku z hazardem – nie stanowią aż tak istotnego zagrożenia dla obywateli i porządku publicznego, aby konieczne było tak daleko idące „izolowanie” tej formy działalności gospodarczej. Zakaz, wynikający z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy spowodował natomiast, że wszelkie gry na automatach- nawet takie, w których nie ma możliwości uzyskania wygranej - mogą być urządzane tylko w kilkudziesięciu miejscach (kasynach) w całym kraju. Zdaniem NSA, tak nieracjonalnie intensywna ingerencja w wolność działalności gospodarczej nie mieściła się w granicach dopuszczalnej konstytucyjnie swobody ustawodawcy, a literalna wykładnia niektórych przepisów ustawy odczytywanych w związku z art. 2 ust. 3 i 4 może teoretycznie prowadzić do wniosku, iż sankcjonowane jest nawet niekomercyjne urządzanie gier na komputerach czy konsolach w warunkach czysto prywatnych lub w celach towarzyskich, jeżeli tylko wygrana polega co najmniej na możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej. Tego rodzaju „przestępstwo”, popełniałaby ogromna większość społeczeństwa, w tym dzieci, siedzące przed komputerami w swoich pokojach. W tym stanie rzeczy trudno zakwestionować przekonanie, że wykładania przepisów hazardowych, która nie prowadzi do tego oczywiście absurdalnego wniosku jest prawidłowa. Co godne podkreślenia, wiele miejsca NSA poświęcił analizie sytuacji prawnej właśnie grze na automatach tego typu, jakie dzierżawił oskarżony Mankamenty eksponowane uprzednio w stanowiskach prawnych przedstawicieli branży hazardowej zostały zatem dostrzeżone i poddane krytyce także przez organ sądowniczy o dużym autorytecie co wprost prowokuje do wniosku, że żadna jednostka nie powinna w tej sytuacji ponosić konsekwencji błędnej interpretacji pośpiesznie uchwalonego prawa i od żadnej jednostki nie można wymagać, aby było dla niej jasne to, co nawet dla organów stosujących prawo nie jest oczywiste.

Wprawdzie w dniu 11 marca 2015 r. zapadło długo wyczekiwane orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego za sygn. akt P 4/14, w którym stwierdzono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej wyżej ustawy hazardowej są zgodne z Konstytucją RP. Jednak nie może ono zmieniać powyższej oceny Sądu co do braku realizacji przez oskarżonego znamion przestępstwa z art. 107 § 1 kks. Zapadło ono bowiem po tym jak A. R. wstawił automaty do gry na stacji paliw we W.. W okresie kiedy tego dokonał stan prawny jak to już było podniesione był bardzo niepewny. Ponadto w tym miejscu jedynie wstępnie Sąd sygnalizuje, iż orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego nie rozwiązało do tej pory wszystkich problemów związanych z problematyką stosowania art. 107 § 1 kks i możliwości wydawania wyroków skazujących. Cały czas bowiem pozostaje nierozstrzygnięta problematyka zgodności ustawy hazardowej z prawem Wspólnotowym. Sąd zajmie się tą kwestią w dalszej części uzasadnienia.

Reasumując A. R. miał prawo wierzyć, że nie popełnia przestępstwa, podejmując się dzierżawienia urządzeń, które wykluczały jakąkolwiek wygraną pieniężną, czy rzeczową, a wynik gry mógł być tylko jeden, w dodatku z góry wiadomy. O takich właściwościach zapewniały okazane mu dokumenty – oceny techniczne automatów. Co ciekawe – brak uzyskania wygranej pieniężnej potwierdziła nawet ekspert UC I. K., która jednocześnie „wygraną rzeczową” uznała za kwestię interpretacji. Wymiana poglądów prawnych na temat wykładni pojęcia „wygrana rzeczowa”, czy „element losowy” – z punktu widzenia oskarżonego toczy się zaś na takim poziomie abstrakcji, że przypisywanie mu choćby tylko „godzenia się” na urządzanie gier hazardowych wydaje się nieporozumieniem.

Tym bardziej, iż bez wątpienia oba automaty nie miały tak czytelnych i widocznych na pierwszy rzut oka właściwości technicznych, aby należało się przynajmniej liczyć się z ich hazardowym charakterem. Wprost przeciwnie, zarówno ich dokumentacja, jak i zasada działania budziły skojarzenie raczej z rozrywką zręcznościową, porównywalną do tej, jaką odpłatnie oferują jarmarczne strzelnice, wesołe miasteczka, czy wspomniane przez NSA gry komputerowe.

Tym samym bez względu na nieustające kontrowersje wokół ustawy hazardowej i bez względu to, jak w przyszłości ukształtuje się orzecznictwo Sądu Najwyższego, ocena znamion strony podmiotowej zachowania A. R. nie może być inna. Nie można przyjąć aby oskarżony chciał popełnić przestępstwo lub też miał widomość i godził się na popełnienie czynu zabronionego.

Zdaniem Sądu oskarżony swoim zachowaniem nie zrealizował też znamion strony przedmiotowej czynu zabronionego opisanego w treści art. 107 § 1 kks. Zgodnie z powołanym przepisem podlega karze kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Definicja gry na automatach została wskazana przez ustawodawcę w art. 2 ust. 2-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (T.j. Dz. U. 2015r., poz. 612). Z jednej strony ustawodawca wskazuje na gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z drugiej strony ustawodawca wskazuje na grę, w której nie ma wprawdzie możliwości uzyskania wygranych pieniężnych lub rzeczowych, jednak gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych zwanej dalej ustawą grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grając na przedmiotowych automatach nie można było uzyskać wygranej pieniężnej.

Natomiast z całą pewnością gry na tych automatach zawierały element losowy. W ramach bowiem wykupionego czasu gry, zdobycze punktowe były niezależne od zręczności i umiejętności gracza. Gracz nie miał na to żadnego wpływu. To ile punktów grający zdobył zależne było od szczęścia, losu. Tym niemniej jak to zostało już podniesione ten element losowości istniał do momentu zakończenia czasu gry. Z momentem upływu tego czasu z góry wiadomym było, że gra niezależnie od zdobyczy punktowych zakończy się a uzyskany wynik zostanie zamaskowany. W tym zakresie nie było żadnej niepewności. Nie było możliwości rozpoczęcia nowej gry przy wykorzystaniu wygranych punktów w poprzedniej grze, bez uiszczenia kolejnej stawki za aktywny dostęp do urządzenia.

W związku z powyższymi ustaleniami koniecznym stała się analiza, czy skoro gry zawierały element losowości, uzyskiwane w czasie gry punkty są wygranymi rzeczowymi. Jak bowiem stanowi art. 2 ust. 4 ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Mając na uwadze wskazaną definicję wygranej rzeczowej, za taką nie mogą być uznane punkty zdobywane w trakcie gry na przedmiotowych automatach. Zdobycze punktowe nie pozwalały bowiem na przedłużanie gry ponad wykupiony czas. W momencie upływu wykupionego czasu gry stan punktowy maskował się.

To czy na automatach do gry były wygrane rzeczowe to tylko kwestia interpretacji. Faktem jest, że z jednej strony w oparciu o wygrane punkty można było kontynuować grę. Z drugiej jednak strony grę maksymalnie można było kontynuować do upływu wykupionego czasu gry. W momencie kiedy czas się kończył i pozostawały punkty, gra i tak nie mogła być kontynuowana, bez wykupienia kolejnego aktywnego dostępu do urządzenia.

Tym samym tak naprawdę wygrane w postaci punktów pozwalały z jednej strony lepiej wypełnić wykupiony czas gry. Z drugiej jednak strony urządzenie mogło być doładowane darmowymi punktami (poprzez przyciśnięcie czarnego przycisku około 6 sekund) pozwalającymi wykorzystać w pełni wykupiony czas aktywnego dostępu do urządzenia w przypadku wyczerpania się punktów, ale tylko przy niewykorzystanym w pełni wykupionym czasie aktywnego dostępu do urządzenia. Czas aktywnego dostępu do urządzenia, w tym możliwość grania w gry na urządzeniu zależy od wykupionego czasu.

W niniejszej sprawie tak naprawdę cały problem zasadza się na odpowiedzi na pytanie, czym różni się sytuacja gracza, który wykupił np. 20 minutowy czas gry i po 10 minutach stracił wszystkie punkty, co teoretycznie nie pozwalało mu na kontynuowanie gry, od gracza który także wykupił czas np. na 20 minut ale miał szczęście, zdobywał punkty, co umożliwiło mu kontynuowanie gry przez cały okres 20 minut. Sytuacja oby tych graczy nie różniła się niczym. Po pierwsze oboje zawsze skończą grę z tym samym wynikiem tj. „0”. Ponadto oboje niezależnie od zdobyczy punktowym mają możliwość wykorzystania pełnego wykupionego czasu gry. Gracz który stracił bowiem punkty po upływie 10 minut, miał możliwość za pomocą czarnego przycisku uzupełniać swój stan punktowy i kontynuować grę, bez dodatkowych opłat. Do momentu upływu czasu gry, grający miał nieograniczoną możliwość korzystania z tego czarnego przycisku. Reasumując oboje gracze przy takim samym wykupionym czasie gry mogli grać przez tożsamy okres a wynik gry dla obojga ostatecznie był taki sam, czyli zerowy. Zatem zdobycze punktowe stwarzały jedynie pozory wygranej rzeczowej. Nie były one bowiem potrzebne do kontynuowania gry w ramach wykupionego czasu gry. Ponadto wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu aktywnego dostępu do urządzenia. Tym samym wygrane punktowe uznać należy jedynie jako element zabawowy, dające ewentualną satysfakcję graczowi. Celem gry jest bowiem odpowiednie wykorzystanie kredytu punktowego w celu uzyskania satysfakcji z wygranych punktowych i uzyskanie jak najlepszego wyniku punktowego w czasie wykupionego aktywnego dostępu do pełnej funkcjonalności urządzenia.

Tym samym mając na uwadze powyższe rozważania uznać należy, iż gry na przedmiotowych automatach nie realizowały definicji gier w rozumieniu ustawy w oparciu o treść art. 2 ust. 3 i 4 ustawy. O ile bowiem zawierały element losowości, w ramach wykupnego czasu gry, o tyle nie powodowały one uzyskania jakichkolwiek wygranych pieniężnych i rzeczowych.

W związku z powyższym w niniejszej sprawie należało odpowiedzieć na kolejne pytanie tj. czy gra na wskazanych automatach, nie spełniała definicji zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy, zgodnie z którą grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zdaniem Sądu gry na niniejszych automatach nie miały charakteru losowego. Gra na nich jest bowiem grą o stałych i znanych jeszcze przed jej rozpoczęciem wyniku – gra kończy się po upływie wykupionego czasu aktywnego dostępu do urządzenia. Znany też jest od początku ściśle określony czas gry zależny tylko i wyłącznie od wysokości dokonanej wpłaty. Zatem wynik i czas gry w żaden sposób nie jest kwestią losową. Natomiast tak jak to już zostało podniesione powyżej w ramach wykupionego czasu gry zdobywało się punkty, które były niezależne od zręczności i umiejętności gracza. Był to właśnie ten element losowości, które pojęcie trzeba odróżniać od pojęcia charakteru losowego.

Tym samym oskarżony swoim zachowaniem nie naruszył żadnego przepisu ustawy hazardowej, gdyż gra na przedmiotowych automatach nie odpowiada żadnej z definicji gier na automatach określonych w art. 2 ust. 3 do 5 ustawy. Dlatego też A. R. w okresie od 4 listopada 2010 roku do 6 grudnia 2010 roku nie urządzał gier na automatach na stacji paliw we W. wbrew art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy.

Tymczasem już podczas pierwszego eksperymentu funkcjonariusze Urzędu Celnego wykazali, iż nie rozróżniają pojęć element losowości i gra o charakterze losowym. Wskazali bowiem w ramach jednego protokołu kontroli, iż gra na wskazanych automatach zawiera element losowości, jednocześnie jednak podnieśli, że gra ma charakter losowy. Ponadto jeden z kontrolujących R. G. w trakcie składania zeznań w charakterze świadka podniósł, iż gry na tych automatach zawierają element losowości, nie wspominając nic o ich charakterze losowym.

Powyższych ustaleń nie mogą podważyć także depozycje J. T.. Jak sam przyznał nigdy nie grał na wskazanych automatach. Wiedzę co do sposobu gry i możliwości uzyskania wygranych miał on tylko z obserwacji innych grających osób. Nie może być osobą w oparciu o zeznania której można poczynić ustalenia co do sposobu gry a zwłaszcza w kwestii czy czas gry zależał tylko od wrzuconej kwoty czy też od wyniku gry tj. zdobyczy punktowych.

Podstawą ustaleń faktycznych nie mogły stać się też: sprawozdania z badań automatów, sporządzone przez I. C. w P., sporządzone przez N. W. Laboratorium (...), opinia ustna I. K. oraz dwie decyzje Ministra Finansów z dnia 15 maja 2013 r. i 21 października 2013 r. Zdaniem Sądu dowody te są zupełnie zdyskredytowane wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 28 maja 2014 r. w sprawie VI SA/Wa 166/14, który wyeliminował obie decyzje z obrotu prawnego. Odmawiając Laboratorium (...) I. C.w P. kompetencji do wiążącego wypowiadania się co do legalności badanych automatów, WSA zwrócił uwagę, że uczestnicząca w sporządzaniu opinii I. K. jest z wykształcenia chemikiem.

W kontekście powyższych ustaleń, już tylko na marginesie Sąd pragnie zauważyć, iż niektóre ustalenia poczynione przez I. K. pozostają w całkowitej opozycji do zebranego materiału dowodowego. Są one także wewnętrznie sprzeczne. Sąd ma tu na uwadze w szczególności twierdzenie I. K. z pisemnej opinii, iż dzięki wygranym punktom, grę można przedłużać do momentu posiadania punktów na dolnym wyświetlaczu. Jednocześnie jednak w ustnej opinii biegła dała wyraz temu, iż tak naprawdę nie ma w tym zakresie wiedzy, gdyż zaopiniowała, że nie wie co by było w sytuacji gdyby pozostały wykupione punkty kredytowe a jednocześnie skończyłby się czas gry. Przeczy to jej twierdzeniom z opinii pisemnej, iż grę można przedłużać do momentu posiadania punktów na dolnym wyświetlaczu. Cały pozostały materiał dowodowy w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, opinii biegłego, ocen technicznych, zeznań S. L. (1), M. S. (1), M. S. (2) wskazuje, iż w momencie kiedy czas gry upłynął punkty zerowały się. Tym samym po upływie wykupionego czasu gry nie było możliwości jej kontynuowania tylko w oparciu o pozostałe jeszcze punkty. Jak wskazał natomiast biegły A. W. możliwe jest wykorzystanie wygranych punktów kredytowych w kolejnej grze w ramach wykupionego aktywnego dostępu do urządzenia. Punkty kredytowe, które pozostały przy upłynięciu wykupionego kolejnego czasu aktywnego dostępu do urządzenia można wykorzystać dopiero po wykupieniu kolejnego czasu aktywnego dostępu do urządzenia (punkty te sumują się). Przez grę biegły rozumiał tutaj pojedynczy cykl zdarzeń od naciśnięcia przycisku Start do zatrzymania się bębnów.

Ponadto jako odosobnione w kontekście pozostałego materiału dowodowego należy traktować twierdzenia I. K., że czas gry nie miał dla grającego większego znaczenia, gdyż nie mógł go w pełni wykorzystać. Pozostaje to w opozycji do opinii biegłego A. W., ocen technicznych, zeznań M. S. (1) i M. S. (2). W oparciu ten zgodny materiał dowodowy ustalono bowiem, że poprzez wciśnięcie czarnego przycisku, niezależnie od tego, że doszło do utraty zakupionych kredytów gra mogła być kontynuowana do upływu wykupionego czasu gry.

Wydana w sprawie opinia biegłego A. W. jest pełna, jasna i niesprzeczna. Nie budzi ona także zastrzeżeń pod względem fachowości i rzetelności. Dlatego była ona podstawą ustaleń faktycznych w zakresie tą opinią objętymi.

Sąd pominął jedynie część opinii nazwaną „Uzasadnienie”. Wbrew bowiem twierdzeniu biegłego, w tej części dokonuje on wykładni pojęć „gra o charakterze losowym” i „gra zawierająca element losowości” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (T.j. Dz. U. 2015r., poz. 612). Rozstrzygnięcie tej kwestii należy natomiast do Sądu orzekającego w niniejszej sprawie. Biegły dodatkowo w swoim stanowisku opiera się na decyzji Ministra Finansów nr AG8-7291/193/SGE/2013/SGE4 z dnia 21 października 2013 roku. Jak to już zostało wskazane Wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 28 maja 2014 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 166/14 uchylono obie decyzje Ministra Finansów stwierdzając, że nie podlegają one wykonaniu. Elementy przypadkowości, które mają miejsce podczas trwania poszczególnych gier (na co uwagę zwrócił biegły), nie świadczą zdaniem Sądu o losowym charakterze prowadzonych gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Biorąc pod uwagę, iż gracz miał wiedze co do czasu gry i jej wyniku końcowego, nie można mówić o losowym charakterze prowadzonych gier.

Niezależnie jednak od powyższych zastrzeżeń do opinii biegłego, w ocenie Sądu nie traci ona z tego powodu waloru dowodu, w oparciu o który można było w niniejszej sprawie konstruować stan faktyczny. Sąd nie znalazł bowiem żadnych powodów pozwalających podważyć fachowość, wiedzę i profesjonalizm biegłego w zakresie jego wiedzy technicznej odnośnie przedmiotowych automatów. Pod tym względem wskazana opinia stanowi pełnowartościowy materiał dowodowy.

Reasumując tą cześć rozważań nie można dojść do innej oceny, niż tylko ta, że oskarżony swoim zachowaniem nie zrealizował znamion podmiotowych i przedmiotowych czynu zabronionego opisanego w treści art. 107 § 1 kks.

Niezależnie jednak od powyższego Sąd ponadto pragnie wskazać poniższe okoliczności, które dodatkowo uzasadniają wydanie wyroku uniewinniającego wobec oskarżonego.

Przepis art. 107 § 1 kks ma charakter blankietowy, a co za tym idzie, w swej istocie w zakresie opisu znamion czynu zabronionego odsyła do norm innej ustawy. Tą inną ustawą jest ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych której moc obowiązująca budzi wątpliwości.

W dniu 11 marca 2015 r. zapadło długo wyczekiwane orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego za sygn. akt P 4/14, w którym stwierdzono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej wyżej ustawy hazardowej są zgodne z Konstytucją RP.

Jednak akceptując w całej pełni pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14 – Sąd Rejonowy staje na stanowisku, że kwestia zgodności przepisów ustawy hazardowej z Ustawą Zasadniczą nie ma znaczenia dla oceny poprawności ścieżki ustawodawczej z punktu widzenia przepisów wspólnotowych, bowiem oba super – organy tj. Polski Trybunał Konstytucyjny i Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie są sądami wobec siebie konkurującymi. Pogląd ten wyrażał TK wielokrotnie podkreślając m.in., że ewentualna niezgodność ustawy z prawem unijnym, zwłaszcza niezgodność wynikająca z zaniedbań formalno-prawnych odpowiedzialnych polskich organów nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanych przepisów takiej ustawy z Konstytucją (wyrok z dn. 23 lipca 2013 r. , sygn. akt P 4/11, LEX 1354523). Nie chodzi również o to, aby sądy krajowe uzurpowały sobie prawo do stwierdzenia nieważności określonych przepisów, bowiem ich derogacja z systemu krajowego należy do władz krajowych i najczęściej wymaga interwencji Ustawodawcy. Chodzi jedynie o to, aby zachowując konsekwencję wobec akcesji państwa polskiego do UE respektować zasadę pierwszeństwa i bezpośredniego stosowania prawa wspólnotowego, co zresztą przewiduje art. 91 ust. 3 Konstytucji.

Stanowisko to zostało na gruncie polskim zaakcentowane w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego w Izbie Cywilnej z dnia 28 kwietnia 2010r. (III CZP 3/10, OSNC 2010, nr 11, poz. 155), w którym stwierdzono: „w sprawie o rozstrzygnięcie kolizji ustawy z prawem unijnym wymagającej wykładni tego prawa, wyłącznie właściwy jest Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej”.

Sędzia sądu powszechnego jest w ramach samodzielności jurysdykcyjnej uprawniony do zastosowania prawa unijnego i nie stosowania sprzecznych z nim przepisów prawa krajowego. Nie podważa tej zasady stanowisko Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności z Konstytucją ustawy sprzecznej z prawem unijnym, gdyż spójność wewnętrzna prawa krajowego nie wyklucza niezgodności tego prawa z prawem unijnym.

Sąd Rejonowy podziela także wszystkie inne argumenty sformułowane przez Sąd Najwyższy w powołanym postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r. Sąd Najwyższy wskazał, iż w prawie unijnym nie ulega wątpliwości, że sędzia krajowy w pierwszej kolejności jest sędzią unijnym, wcześniej wspólnotowym (Zasada supremacji acquis communautaire zapoczątkowana wyrokiem ETS z dnia 15 lipca 1964 r. 6/64 Costa v. ENEL, ECR 1964/585).

Trzeba podkreślić, że w myśl stanowiska ETS każdy sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji zastosować przepisy prawa wspólnotowego zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność (ang. full effect, fr. plain effet) norm prawa wspólnotowego, unijnych, nie stosując w razie konieczności wszelkich, nawet późniejszych sprzecznych z przepisami prawa wspólnotowego przepisów ustawodawstwa krajowego. Nie można przy tym wymagać od takiego sądu oczekiwania na uchylenie tych przepisów (Wyrok z dnia 9 marca 1978 r. 106/77 Simmenthal, § 24; http://curia.europa.eu/arrets/TRA-DOC-PL-ARRET-C-0106-1977-200406992-05_00.html).

Zdaniem Sądu niektóre przepisy ustawy hazardowej zawierają tzw. przepisy techniczne.

Pojęcie „przepisy techniczne” zostało wyjaśnione w treści art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Pod pojęciem tym należy rozumieć specyfikacje techniczne i inne wymagania, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe w wypadku wprowadzenia do obrotu lub stosowania w państwie członkowskim lub przeważającej części tych państw, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem tych określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, obrotu lub użytkowania produktu (art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE). Wskazano jednocześnie w przywołanym przepisie, że: „przepisy techniczne obejmują de facto przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne”. Ponadto, obejmują one – jak wskazano w dyrektywie - „dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują w interesie ogólnym zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych”. Wreszcie, do przepisów technicznych należą w myśl przywołanej treści art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE „specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług”. Jednak „specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych systemami zabezpieczenia społecznego” nie są objęte terminem „przepisy techniczne”.

W myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. W takich przypadkach wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Państwa przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały wyraźnie ujęte w projekcie. Na państwa członkowskie Unii Europejskiej nałożono obowiązek notyfikacji przepisów technicznych implementujących dyrektywy.

Zgodnie z dyrektywą, obowiązkiem państw członkowskich jest więc notyfikowanie Komisji Europejskiej projektów aktów normatywnych zawierających przepisy techniczne.

Konsekwencją braku notyfikacji jest – jak wskazano w orzeczeniu ETS z dnia 19 lipca 2012r. (C 213/11, C214/11 i C217/11) –brak możliwości stosowania i to nie tylko przez sądy norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Tak więc, na nienotyfikowane przepisy krajowe nie można powoływać się skutecznie przed sądem krajowym wobec podmiotów prywatnych.

Jak już wskazano problem notyfikacji przepisów technicznych pojawił się w Polsce w związku z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009, Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Przepisy techniczne zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (ustawa ta zastąpiła ustawę z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, Dz. U. 2004, Nr 4, poz. 27 ze zm.) nie zostały notyfikowane Komisji. Europejskiej, pomimo że obowiązek taki wynikał z dyrektywy 98/34/WE.

W punkcie 25 wspomnianego orzeczenia Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że taki przepis jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, którego naruszenie obwarowane jest sankcją karną przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s. – zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry – należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (odnośnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C 214/11 i C 217/11 zob. E. Skrzydło, T. Felska, Nowe wyroki TS w sprawie organizacji gier hazardowych, „Europejski Przegląd Sądowy” 2012, nr 1, s. 39 i n.; glosa aprobująca M. Taborskiego, LEX/EL214).

W uzasadnienia tego wyroku Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że w myśl zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, kolizja między przepisem prawa krajowego a przepisem traktatu powinna być rozwiązywana przez sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego i w razie potrzeby przez odmowę stosowania sprzecznego z nim przepisu prawa krajowego, a nie przez stwierdzenie nieważności przepisu krajowego. Tak więc, Trybunał nie wyposaża sądów krajowych państw unijnych w kompetencje do stwierdzania nieważności odpowiednich przepisów, a jedynie nakazuje im niestosowanie tych przepisów prawa krajowego, które okazują się być sprzeczne z przepisami prawa unijnego.

Trzeba przypomnieć, że niezgodność z prawem wspólnotowym późniejszej normy prawa krajowego nie powoduje – jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości – że ta norma prawa krajowego przestaje istnieć. W takiej sytuacji, jak zauważył Trybunał, sąd krajowy ma obowiązek odstąpić od stosowania tej normy (wyrok z dnia 22 października 1998 r. w połączonych sprawach od C 10/97 do C 22/97 pkt 21; wyrok z dnia 19 listopada 2009 r. C314/08 pkt 21). Trybunał Sprawiedliwości podkreślał, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego zobowiązuje sąd krajowy do stosowania prawa wspólnotowego i do odstąpienia od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych, niezależnie od wyroku krajowego sądu konstytucyjnego (pkt 85 uzasadnienia wyroku z dnia 19 listopada 2009 r. C314/08). Znajduje ono także poparcie w poglądach doktryny, akcentującej, że zasada pierwszeństwa prawa Unii polega na pierwszeństwie jego stosowania, a nie obowiązywania, przy czym pierwszeństwo to zapewnia się przez odmowę zastosowania kolidującej z prawem Unii normy krajowej, a nie poprzez jej uprzednie uchylenie (M. Górski, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13, LEX/EL 2014). Podobne stanowisko formułuje I. Skomerska – Muchowska, stwierdzając, że wynikającą z prawa Unii konsekwencją braku notyfikacji przepisów technicznych w tym art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych jest bezskuteczność tych przepisów, która powinna być rozumiana jako obowiązek powstrzymania się przez sądy od ich stosowania.

W konsekwencji, ważność przepisów wspólnotowych lub skutki, jakie wywołują w państwach członkowskich nie mogą być podważane przez zarzut niezgodności z prawami podstawowymi lub zasadami zawartymi w konstytucji danego państwa albo w narodowej strukturze konstytucyjnej. Jest to niekwestionowane co najmniej od wyroku ETS z dnia 9 marca 1978 r. Trzeba podkreślić, że w myśl stanowiska ETS każdy sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji zastosować przepisy prawa wspólnotowego zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność (ang. full effect, fr. plain effet) norm prawa wspólnotowego, unijnych, nie stosując w razie konieczności wszelkich, nawet późniejszych sprzecznych z przepisami prawa wspólnotowego przepisów ustawodawstwa krajowego. Nie można przy tym wymagać od takiego sądu oczekiwania na uchylenie tych przepisów (Wyrok z dnia 9 marca 1978 r. 106/77 Simmenthal, § 24; http://curia.europa.eu/arrets/TRA-DOC-PL-ARRET-C-0106-1977-200406992-05_00.html).

Reasumując Sąd Rejonowy w obecnym składzie w pełni podziela stanowisko i wszystkie inne argumenty przytoczone przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 roku w sprawie sygn. akt II KK 55/14, w tym jawnie wskazujący na bezskuteczność przepisów prawa krajowego sprzecznych z przepisami unijnymi i konieczność odmowy ich zastosowania.

Zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Natomiast zgodnie z art. 14 ust. 1 powołanej ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Sąd Najwyższy w powołanym wyroku stwierdził, iż konsekwencją uznania, że art. 14 ustawy o grach hazardowych to przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a więc jest bezskuteczny, musi być wyrok uniewinniający, gdyż art. 107 § 1 k.k.s. – pod zarzutem naruszenia którego stanęli oskarżeni – ma charakter blankietowy, a jego doprecyzowanie stanowią przepisy m.in. tegoż art. 14. W tej sytuacji czyny oskarżonych nie mogły wyczerpać znamion przestępstwa określonego w art. 107 § 1 k.k.s.

Konsekwencją uznania, że przepisy art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, a więc są bezskuteczne musi być stanowisko, że nie było możliwe wyczerpanie znamion czynu z art. 107 kks (jako przepisu blankietowego, którego uzupełnienie stanowi art. 14 ustawy). Nie można zaś ponosić odpowiedzialności karnej, jeżeli czyn nie jest czynem zabronionym przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia zgodnie z zasadą nullum crimen sine lege.

Mając powyższe na uwadze należało uwolnić A. R. od ciążącego na nim zarzutu, uniewinniając go od popełnienia zarzucanego mu czynu.

W niniejszej sprawie automaty, które dzierżawił A. R. wraz ze znajdującymi się w nich pieniędzmi stały się dowodami rzeczowymi. Z uwagi na uniewinnienie oskarżonego, w oparciu o treść art. 230 § 2 kpk należało wskazane dowody rzeczowe, z uwagi na ich zbędność dla niniejszego postępowania zwrócić oskarżonemu jako osobie uprawnionej.

Uniewinnienie oskarżonego pociągnęło za sobą konieczność obciążenia kosztami postępowania Skarbu Państwa – w myśl art. 632 pkt 2 kpk.